Autor: Amanda Magalhães

Bacharel em Direito pela Faculdade Brasileira - UNIVIX, turma 2007/01;
Advogada devidamente inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Espírito Santo;
Pós-graduanda em Direito Processual Civil pela Universidade Cândido Mendes;
Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família e Sucessões – IBDFAM; e
Advogada militante em direito civil, nas áreas de direito contratual, responsabilidade civil, direito das famílias e sucessões e direitos reais.

PAI DE CRIAÇÃO: DIREITOS E DEVERES

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PAI DE CRIAÇÃO: DIREITOS E DEVERES

O fenômeno da paternidade socioafetiva e da multiparentalidade.

É visível que, ao longo dos anos, o instituto da família tem sofrido grande (e importante!) evolução. Isso se dá ao fato da legislação e jurisprudência terem acompanhado as diversas mudanças que se sucederam, apresentando respostas de proteção àquilo que acontece, de fato, no dia a dia social.

Uma dessas evoluções foi a discussão sobre a paternidade afetiva.

Em termos simples, paternidade afetiva é aquela em que os vínculos que ligam pai/mãe e filho(a) não são biológicos, e sim afetivos; são os famigerados “pais de criação”.

A entidade familiar, hoje, passou a ser considerada com as mais variadas formas e padrões, tornando-se, o vínculo afetivo, essencial e cheio de importância. Tão importante, que é possível, por exemplo, que se considere uma relação afetiva em vez de uma relação biológica.

O presente artigo tem o condão de elucidar as principais dúvidas dos clientes do Magalhães & Martins quanto ao tema, descomplicando o direito para que leigos consigam compreender e identificar seus direitos. Tentaremos abordar os temas co-relacionados, como pensão alimentícia, herança e previdência.

1. Minha mãe faleceu quando eu ainda era criança e meu pai biológico nunca fez questão de mim, nunca pagou pensão, nunca ajudou em nada; em contrapartida, fui criada pelos meus avós com muito carinho. Gostaríamos que passassem a constar em minha certidão como pais, é possível?

Sim, é possível. O STF já pacificou o entendimento, no Rext nº 622, que, em repercussão geral, entendeu que: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”. Em outras palavras, a relação de afeto havido entre filho e pai não biológico, registrada em certidão própria ou não, não impede reconhecimento biológico. Dessa forma, ainda que você tenha em sua certidão o nome do seu pai e de sua mãe biológicos, é possível a inclusão do nome de seus avós, como pais.

2. Minha mãe está em seu segundo casamento, e tenho meu padrasto como pai; o amo como amo meu pai biológico. Posso registrá-lo como meu pai também?

Pode sim. Inclusive, existe resolução do Conselho Nacional de Justiça autorizando que tal reconhecimento se dê de forma extraudicial, em cartório, ou seja, não é necessário ajuizar uma ação para tanto. Basta que você seja maior de 21 anos e que seu pai socioafetivo concorde com o procedimento.

3. Fui casada por 12 anos com meu ex-companheiro, e este sempre criou minhas filhas como se pai fosse. Nos divorciaremos, e gostaria de saber se posso pedir pensão para minhas filhas, pois ele se nega e diz que não é pai delas. Elas tem direito?

Sim. Se possuir provas de que suas filhas eram tratadas como filhas, e que o enxergam como pai, independentemente dele não querer contribuir hoje, é possível o reconhecimento do vínculo e, concomitantemente, requerer pensão alimentícia. Se, por ventura, já receberem pensão de seus pais biológicos, será sopesado pelo juiz a necessidade financeira de suas filhas e, equitativamente, distribuirá ao pai socioafetivo e biológico o dever, de forma que não seja, o primeiro, onerado; contudo, se identificado que o que recebem do pai biológico é o suficiente, indeferirá o pedido, fazendo apenas o reconhecimento socioafetivo.

4. Fui criada pelos meus avós como se filho fosse, mas estes nunca correram atrás de me registrar. Agora eles faleceram e meus tios não querem dividir a herança comigo, pois não me consideram filho. O que fazer?

Se a relação havida entre vocês era de pai e filho, é possível esse reconhecimento post mortem, ou seja, mesmo após a morte dos seus avós. Ajuizada a ação de reconhecimentos de paternidade socioafetiva, é possível informar a existência da referida ação dentro do processo de inventário, que ficará suspenso até decisão final da ação de reconhecimento. Se deferido o pedido, você poderá figurar como herdeiro, independentemente da vontade de seus tios, recebendo o mesmo que eles tem direito.

5. Sou menor de 21 anos e minha madrasta faleceu. Era como se fosse minha mãe, mas nunca buscamos o registro. Tenho direito a receber pensão por morte?

Sim, tem sim. Primeiro, aconselhamos a requerer formalmente o benefício junto à entidade previdenciária pagadora. O pedido será indeferido e, então, procure um advogado para que ajuíze o reconhecimento de paternidade. O requerimento não é pré-requisito para o ajuizamento da ação, porém, poderá fixar a data da solicitação como data de implementação do benefício, lhe permitindo receber os valores pretéritos. Após o fim da ação, com a sentença em mãos e com a averbação feita em sua certidão, busque novamente a entidade pagadora, requerendo inclusive os pretéritos. Importante ressaltar que tal benefício só será concedido se menor de 21 anos. Após, perde o direito ao benefício!

Portanto, chegamos as seguintes conclusões: é possível incluir o nome de um pai de criação em sua certidão, ainda que já conste o nome do pai biológico; se for maior de 21 anos, e o intuito for de todos os envolvidos, poderá fazer isso em um cartório de registro de pessoas; se menor de 21, o procedimento deverá ser judicial e acompanhado de um advogado, seja ele particular ou defensor público; ainda que o pai ou mãe não concordem atualmente com o reconhecimento, se houverem provas de que houvera tratamento paterno ou materno com seus filhos por período considerável, é possível o reconhecimento litigioso; e, por fim, que o reconhecimento socioafetivo dá direito à pensão alimentícia, pensão por morte e herança.

Amanda Magalhães

Bacharel em Direito pela Faculdade Brasileira – UNIVIX, turma 2007/01;
Advogada devidamente inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Espírito Santo;
Pós-graduanda em Direito Processual Civil pela Universidade Cândido Mendes;
Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família e Sucessões – IBDFAM; e
Advogada militante em direito civil, nas áreas de direito contratual, responsabilidade civil, direito das famílias e sucessões e direitos reais.

O DIREITO AO RECOLHIMENTO DE FGTS EM CONTRATOS DE DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA

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O DIREITO AO RECOLHIMENTO DE FGTS EM CONTRATOS DE DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA

Os principais aspectos dos contratos de designação temporária prorrogados por período não permitido por lei, legislação aplicável ao tema, jurisprudência e prazo prescricional.

É comum que os Estados Federados se utilizem de contratações por prazo determinado para suprir a necessidade de servidores atuantes em repartições públicas. São os chamados servidores de designação temporária, ou DTs.

Tal modalidade de contratação encontra amparo no art. 37, IX, da Constituição Federal, sujeitando-se as respectivas relações de trabalho nestas condições a um regime jurídico especial, definido pelo ente federado por lei.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[…]
IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

No Espírito Santo, tais relações de trabalho atualmente estão regulamentadas pela Lei Complementar nº 809/2015:

Art. 1º Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da administração direta, as autarquias e as fundações públicas do Poder Executivo poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nesta Lei Complementar.

No art. 4º do referido Diploma Legal encontram-se elencados os prazos máximos de duração dos referidos contratos. Cumpre destacar, que tais prazos serão relativos em cada contrato, a depender da Legislação vigente à época da contratação. Mas para fins informativos, demonstramos abaixo os que se encontram vigentes nesta data, senão vejamos:

Art. 4º As contratações previstas nesta Lei Complementar serão feitas mediante contrato administrativo de prestação de serviços com tempo determinado, observados os seguintes prazos máximos:
I – 06 (seis) meses, no caso dos incisos I, II, VIII, XI e XIII do art. 2º desta Lei Complementar;
II – 12 (doze) meses, nos casos dos incisos V, VII, XII e XIV do art. 2º desta Lei Complementar;
III – 24 (vinte e quatro) meses, no caso do inciso III do art. 2º desta Lei Complementar;
IV – 36 (trinta e seis) meses, nos casos dos incisos IV, VI, IX e X do art. 2º desta Lei Complementar.
Parágrafo único. Apenas os prazos estabelecidos nos incisos I, II e III deste artigo admitem prorrogação, por igual período.
Caso seja utilizado como exemplo a contratação de professores DTs, com base no art. 2º da Lei Complementar, temos, portanto, que:

1) no caso de admissão de professor e pesquisador visitante, o contrato poderá ser de, no máximo 12 meses, podendo ser prorrogado por igual período;

2) no caso de professor substituto para suprir a falta na respectiva carreira poderá ser de até 24 meses, podendo ser prorrogado por igual período; e

3) no caso de admissão de professor para suprir necessidade sazonal no âmbito da educação profissional, o prazo máximo do contrato será de 36 meses, sem prorrogação.

Assim, qualquer contrato que possua durabilidade maior que os prazos estipulados por lei, deverá ser considerado nulos de pleno direito. E considerado nulo o contrato de trabalho, por não ser precedido de concurso público, assiste aos contratados o direito de ver recolhidos, pela Administração Pública, os depósitos referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), conforme dispõe o art. 19-A da Lei 8.036/90 e o art. 37, II, III e §2º da Constituição Federal:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, §2º da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.
Art. 37. […]
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;
[…]
§ 2º. A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Neste sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, que em sessão realizada em 16 de junho de 2012, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 596.478,reconheceu o direito aos depósitos do FGTS aos trabalhadores cujo contrato de trabalho com a Administração Pública tenham sido declarados nulos em razão ao desrespeito à exigência de aprovação em concurso público para ingresso nos empregos públicos.

No mesmo sentido, também se manifestou no julgamento do Recurso Extraordinário nº 705.140 com repercussão geral reconhecida. Entendeu a Suprema Corte, com repercussão geral, que as contratações sem concurso pela administração pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS.

Demonstrada a incontrovérsia do direito passemos a definir quem terá direito ao recolhimento do FGTS por meio judicial e qual o prazo prescricional para postulação.

Considerando ser direito oriundo de previsão constitucional, é necessário que o DT tenha sido contratado após 1988, quando entrou em vigor nossa atual Constituição Federal. A segunda exigência, é que o referido contrato tenha extrapolado o limite temporal previsto na lei complementar estadual vigente à época.

Já quanto o prazo, decidiu o Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental nº 709.212 que o prazo prescricional para se postular as verbas de FTGS será de 30 anos, contado do fim do último contrato, no caso dos DTs que tenham sido contratados antes de 2014. Isso porque fora declarada a inconstitucionalidade do art. 55 do Decreto 99.684/1990 e do §5º do art. 23 da Lei 8.036/1990, com modulação dos efeitos. Não obstante, caso tenham sido contratados após 2014, o prazo prescricional é de 5 anos, conforme preordena o art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Em ambos os casos poderão ser cobrados os depósitos referentes a todo o contrato.

Amanda Magalhães

Bacharel em Direito pela Faculdade Brasileira – UNIVIX, turma 2007/01;
Advogada devidamente inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Espírito Santo;
Pós-graduanda em Direito Processual Civil pela Universidade Cândido Mendes;
Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família e Sucessões – IBDFAM; e
Advogada militante em direito civil, nas áreas de direito contratual, responsabilidade civil, direito das famílias e sucessões e direitos reais.

OS PRINCIPAIS ASPECTOS DA AÇÃO DE ALIMENTOS

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OS PRINCIPAIS ASPECTOS DA AÇÃO DE ALIMENTOS

Esclarecimentos sobre o direito aos alimentos, bem como sobre os deveres do alimentante.

Recebemos semanalmente várias notificações de dúvida através do portal Jus Brasil, de pessoas que não sabem ao certo se tem ou não direito à pensão, qual o valor limite e por quanto tempo podem recebê-la.

Importante salientar que não são só filhos menores de idade que fazem jus à pensão, filhos maiores também podem fazer, assim como ex-esposa (o) ou ex-companheira (o), e pessoas com deficiência ou que não possuem meios de prover o próprio sustento por condição grave de saúde.

Vejamos o que diz o Código Civil a respeito dos Alimentos:

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

O primeiro artigo diz, de forma genérica, que todos os parentes consanguíneos ou não (no caso da adoção), poderão pleitear judicialmente alimentos, uns aos outros.

O valor de tais alimentos dependerá das necessidades de quem pede e dos recursos de quem irá pagá-lo, cumulativamente. É o que chamamos de “binômio necessidade x possibilidade”.

Antes de explicar melhor o que isso significa, cumpre-nos destacar que nenhum dos pais tem o dever de suportar sozinho 100% dos gastos dos filhos. Assim, se uma mãe pretende ajuizar uma ação para que o pai arque com todos os gastos do filho, ficará frustrada, pois o Juiz só determinará que ele pague metade; a outra metade caberá a ela.

Esclarecido esse ponto, ressaltamos que essa metade ainda é relativizada pela condição financeira do alimentante (quem pagará os alimentos). Desta forma, se, por exemplo, um bebê possui gastos mensais de R$ 1000,00 (mil reais), não irá, necessariamente, o pai/a mãe (dependendo que quem será a parte ré da ação judicial) pagar a R$ 500,00 (quinhentos reais). Isso dependerá de quanto ele PODE pagar, sem comprometer sua mantença.

Considerando um pai que recebe um salário-mínimo, de pouco mais de R$ 900,00 (novecentos reais), que paga aluguel, água, luz, gás e ainda tem que comprar a própria comida, como pagará R$ 500,00 (quinhentos reais) a título de pensão?

“Significa então que ele pagará R$ 200,00, e eu terei que arcar com os outros R$ 800,00?”

NÃO. Porém, você terá que rever seu orçamento, e adequar os gastos do bebê àquilo que você e o pai podem pagar.

Lembrem-se que muitos pais escondem sua verdadeira condição financeira, para pagar valores menores de pensão. Portanto, se, por exemplo, visualizou nas redes sociais o pai do seu filho apresentando um padrão de vida superior ao que diz possuir, guarde essa prova, ela poderá lhe ser útil futuramente. Se também tem provas de que ele possui renda extra, se antecipe e converse com possíveis testemunhas. Seu advogado saberá como usá-las adequadamente.

Em síntese, portanto, respeitar o binômio necessidade x possibilidade é sopesar as necessidades do alimentado e a possibilidade de pagar do alimentante, tendo em vista sempre a razoabilidade.

Vejamos os dispositivos legais a seguir:

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.

Imagine a seguinte árvore genealógica:

Os artigos acima citados dizem, em termos práticos, que os filhos 1, 2 ou 3 poderão pedir pensão ao avós, assim como os avós poderão pedir pensão aos filhos. Poderão também os netos pedirem pensão aos avós, se não possuírem pais vivos ou que não possam contribuir com seu sustento, assim como os bisnetos 1, 2 ou 3, aos bisavós (avô e avó), se não possuírem pais (netos 1, 2, 3, 4, 5 ou 6) ou avós (filho 1, 2, ou 3).

A ordem inversa também é válida. Poderá um neto (1, 2, 3, 4, 5 ou 6), se não possuir pais (filho 1, 2 ou 3) ou avós (avô e avó), pedir pensão ao seu neto (bisneto 1, 2 ou 3). Assim como, poderão os avós pedir pensão a um bisneto, se não possuir filhos ou netos vivos.

Desse modo, a regra é que caberá pedido de pensão contra seu ascendente direto (pai e mãe), e na falta deles, contra os de grau superior (avó/avô e bisavó/bisavô). Da mesma forma, se não os possuir, poderá pedir aos filhos deles (seus tios), e se aqueles não estiverem vivos.

Grife-se que os parentes de graus superiores, em ascendência ou descendência, só serão chamados subsidiariamente, isto é, se os diretos faltarem ou não puderem cumprir com toda sua obrigação:

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

“Sou alimentado e meu pai morreu, o que posso fazer?”

O art. 1700 do Código Civil diz que a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros, desta forma, você poderá pedir pensão à atual esposa dele ou aos seus irmãos de parte de pai.

Importante dizer que a pensão não é devida apenas entre relações de pais e filhos. Ela também poderá ser paga ao ex-cônjuge, se este comprovar sua necessidade.

“Isso significa que, depois de divorciado, eu ainda vou ter que bancar minha ex pro resto da vida?”

NÃO! Os Tribunais Superiores têm aceitado, cada vez menos, pedidos de pensão vitalícia. Geralmente os Juízes fixam pensão por tempo determinado, para que essa ex-esposa/esse ex-marido se restabeleça no mercado de trabalho e possa prover o próprio sustento, mas isso não significa que não existam casos de pensão vitalícia. Eles são apenas mais raros, pois dependem de uma análise profunda do caso em específico.

E atente-se: se o cônjuge separado contrai novas núpcias ou passa a conviver com outrem, perde o direito à pensão, por força do art. 1.706 do Código Civil!

“Se eu for maior de idade, posso pedir pensão aos meus pais?”

Se você permanece estudando, pode. Os Tribunais tem considerado razoável o pagamento até os 24 anos, para que o jovem possa se estabelecer na vida. Contudo, se já existe uma pensão fixada desde a menoridade, sem prazo pré-determinado para seu fim, ao completar 18 anos os alimentos não são extintos automaticamente. O alimentante deverá pleitear judicialmente sua exoneração da obrigação, podendo, inclusive, o pai ou mãe, continuar pagando mesmo que seu filho não estude, e mesmo que possua mais do que 24 anos.

Então se você é alimentante de alguém, fique de olho!

“Tenho um filho deficiente, maior de idade, que não possui condições de trabalhar.”

Se seu filho não consegue prover o próprio sustento por conta de sua deficiência ou condição de saúde, então deverá o outro genitor ajudá-lo a sustentar seu filho pelo tempo que for necessário e até pelo resto da vida.

“Fui demitido há quatro meses e não consigo arranjar emprego. O que fazer?”

Procure um advogado e pleiteie no processo onde foram fixados os alimentos um pedido de suspensão provisória dos alimentos, caso não possua qualquer outro meio de renda (seguro-desemprego, por exemplo). Se não o fizer, estará sujeito a ser PRESO em sede de execução de alimentos.

E lembre-se de que na Sentença o Juiz já fixou um valor a menor caso fique ficar desempregado, então arque com sua obrigação usando o seguro-desemprego, se for possível!

Se seu caso foi diminuição do poder aquisitivo, por conta de mudança de emprego, busque um advogado e peça a REVISÃO dos alimentos, para que a pensão se adéque aos seus vencimentos:

Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.

“É possível processar meu genitor pedindo pensões em atraso, que foram fixadas ‘de boca’?”

Não é possível executar algo que não é título executivo. Se não há um acordo extrajudicial por escrito, ou uma Sentença determinando o pagamento, você não poderá ajuizar execução de alimentos e nem pedir a prisão do genitor.

O caminho é ajuizar uma Ação de Alimentos, para regularizar a pensão.

Também não será possível requerer parcelas pretéritas, desde o nascimento do alimentado. Conforme dito, os genitores têm o dever de sustento de seus filhos, mas isso só é exigível após formalizado o pedido, seja judicialmente ou extrajudicialmente.

O pedido extrajudicial consiste em um termo de acordo, uma espécie de contrato, firmado entre alimentante e alimentado, onde são estipulado todos os pontos necessários, assinado por eles e por duas testemunhas e com firmas reconhecidas.

Nestes temos, poderá esse documento ser apresentado judicialmente posteriormente, para fins de execução, como título executivo (como um contrato de locação, cheque, nota promissória, etc).

Vale ressaltar que este instrumento não serve para casos em que há menor envolvido, pela necessidade de fiscalização do acordo por parte do Ministério Público, ou seja, nestes casos o acordo poderá até ser formulado extrajudicialmente por um advogado de confiança de ambos os pais, porém será necessário requerer sua homologação judicialmente.

Esse procedimento é mais simples e mais rápido do que se houvesse uma ação litigiosa, então vale a pena abrir mão de algo, em troca da celeridade em solucionar a questão.

“Já existe uma pensão fixada e o pai do meu filho não paga há meses. O que devo fazer?”

Procure um advogado, leve seus documentos pessoais, os de seu filho e a sentença ou documento que fixou os alimentos. Ele ajuizará uma execução de alimentos ou um cumprimento de sentença, podendo inclusive pedir a prisão do genitor, ou a penhora de seus bens.

Explicando de forma mais clara, atualmente existem quatro formas de se cobrar parcelas de alimentos vencidas: 1) execução de título extrajudicial sob pena de penhora; 2) execução de título extrajudicial sob pena de prisão; 3) cumprimento de sentença sob pena de prisão; e 4) cumprimento de sentença sob pena de penhora.

Nos casos 1 e 2, executa-se em processo apartado um título executivo extrajudicial (escritura, documento ou instrumento lavrado por Defensores Públicos, Promotores de Justiça e Advogados especializados em Varas de Família), ou seja, ocorre uma mediação entre as partes, que realizam um acordo fora do Judiciário e, havendo o descumprimento desse acordo, é possível a EXECUÇÃO.

Nos casos 3 e 4, requer-se o cumprimento de uma decisão judicial, ou seja, de uma sentença que fixou alimentos.

Em todos os casos, as penalidades podem ser a prisão, se o que se requer for as três últimas parcelas vencidas e não pagas (bem como as que se vencerem enquanto o processo tramita), ou a penhora.

Citado da execução/cumprimento, o pai/mãe tem três dias para quitar a dívida desses três meses ou apresentar comprovante de que já o fez. Se não o fizer, será preso por até 90 (noventa) dias. E antes mesmo da prisão civil, poderá o juiz determinar o protesto do título que fixou os alimentos, o que terá por consequência a negativação do nome do devedor.

Já no último caso, da penhora, requer-se o pagamento de todas as parcelas que não foram pagas nos últimos 2 (dois) anos, podendo haver bloqueio em conta bancária, penhora de bens e descontos direto no contracheque do alimentante (não pode ultrapassar 50% dos rendimentos do mesmo).

A título de curiosidade, tramita no legislativo uma proposta de lei que inclui nesse rol penalidades a suspensão de carteira de motorista e de passaporte de pais inadimplentes com suas obrigações, bem como o impedimento de participar de licitações e celebrar contratos com o erário. Seria ótimo se aprovasse, não?

“Sou menor, moro com meu pai e ele não aceita que minha mãe me pague pensão. O que fazer?”

Antes de responder a essa pergunta, cumpre ressaltar que o mesmo é aplicável caso sua mãe não aceite que seu pai pague pensão a você.

Receber alimentos é um direito SEU, que não pode ser renunciado por qualquer dos seus genitores. Não cabe a ele/ela a decisão.

Se isso acontecer, procure outro responsável (irmãos maiores, avós, etc) e peça que te acompanhem até a defensoria pública. Lá lhe darão a assistência necessária e gratuita para requerer seu direito.

“Minha mãe detém minha guarda e meu pai não paga pensão há meses e, por isso, ela não deixa que ele me veja ou me tenha em sua companhia. Isso está certo?”

NÃO. A mãe ou o pai não podem impedir que o filho conviva com o genitor só porque ele está inadimplente. Isso é direito seu, como filho, e do seu pai ou mãe que deixou de pagar pensão.

Inclusive, se o genitor prejudicado fizer prova, em juízo, de tal fato, o pai/mãe que está praticando alienação parental poderá ver suprimido o seu direito, podendo até perder a guarda.

CONCLUSÃO

O Ordenamento Jurídico Brasileiro é protecionista quando o assunto é pensão alimentícia, mas também é JUSTO, pois não permite que um indivíduo da relação familiar tire proveito excessivo de outro.

O ideal é que os envolvidos deem sempre preferência à realização de acordos, que, como dito, possuem a mesma validade de uma Sentença, se realizado dentro dos conformes. É mais rápido, mais prático e muito menos desgastante para os envolvidos.

Para isso, o interessado deverá procurar a Defensoria Pública ou um Advogado, eles lhe darão todo o direcionamento necessário e lhes aconselharão sobre a melhor saída para seu caso em específico.

Amanda Magalhães

Bacharel em Direito pela Faculdade Brasileira – UNIVIX, turma 2007/01;
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A ALTERAÇÃO DO REGISTRO CIVIL EM CASOS DE MUDANÇA DE SEXO

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A ALTERAÇÃO DO REGISTRO CIVIL EM CASOS DE MUDANÇA DE SEXO

A evolução jurisprudencial do tema, informações sobre o procedimento e a documentação necessária.

INTRODUÇÃO

O nome civil individualiza as pessoas e é responsável por identificá-las em seu meio social, sendo seu registro obrigatório no Brasil. Via de regra, o nome não pode ser mudado. Todavia, a Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973) traz algumas exceções.

Segundo o art. 58 da referida Lei, é possível ingressar com Ação Judicial para alteração de nome, seja para constar “apelidos públicos notórios” ou por outro motivo relevante.

Por anos, a falta de previsão legal foi empecilho para aqueles que, ao se enxergarem com outro sexo, sonhavam com um nome adequado. Diversas foram as pessoas que ajuizaram ações e as viram indeferidas, vez que quando da promulgação da referida lei, a distinção entre os dois sexos era feita baseado no critério biológico.

Hoje, com o desenvolvimento científico e tecnológico, existem vários outros elementos identificadores do sexo, razão pela qual a definição de gênero não pode mais ser limitada pelo sexo aparente.

Sendo obrigação do Direito acompanhar as modificações sociais, ainda que com resistência de alguns juízes, promotores e entidades, indivíduos transexuais conquistaram aos poucos o direito de serem quem são.

JURISPRUDÊNCIA

O primeiro recurso sobre o tema foi julgado no Superior Tribunal de Justiça em 2007, sob a relatoria do falecido ministro Carlos Alberto Menezes Direito. No caso, a Terceira Turma do STJ, seguindo o voto do ministro, concordou com a alteração, mas definiu, na ocasião, que deveria ficar averbado no registro civil do transexual que a modificação do seu nome e do seu sexo decorreu de decisão judicial.

Em outubro de 2009, esta mesma Turma, em decisão inédita, garantiu ao transexual a troca do nome e do gênero em registro, sem que constasse a anotação no documento. O colegiado determinou que o registro de que a designação do sexo foi alterada judicialmente constasse apenas nos livros cartorários.

A relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, afirmou que a observação sobre alteração na certidão significaria a continuidade da exposição da pessoa a situações constrangedoras e discriminatórias.

Recentemente, em maio deste ano, outra grandiosa vitória foi alcançada no STJ: entendeu a 4ª Turma do STJ no RE 1.626.739/RS, que todos os transexuais, inclusive os que não se submeteram à cirurgia transgenital, têm o direito de mudar o gênero no registro civil.

Para o colegiado, a identidade psicossocial prevalece em relação à identidade biológica, não sendo a intervenção médica nos órgãos sexuais um requisito para a alteração de gênero em documentos públicos. O voto vencedor foi do relator do caso, ministro Luís Felipe Salomão. O julgamento do recurso especial sobre o tema começou a ser julgado pelo colegiado ano passado, mas foi suspenso por pedido de vista do ministro Raul Araújo. Araújo discordou do relator e ficou vencido na sessão.

Para Salomão, à luz do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, o direito dos transexuais à retificação do sexo no registro civil não pode ficar condicionado à exigência de realização da operação de transgenitalização, “para muitos inatingível do ponto de vista financeiro, ou mesmo inviável do ponto de vista médico”. Na avaliação dele, o chamado sexo jurídico não pode se dissociar do aspecto psicossocial derivado da identidade de gênero autodefinido por cada indivíduo. “Independentemente da realidade biológica, o registro civil deve retratar a identidade de gênero psicossocial da pessoa transexual, de quem não se pode exigir a cirurgia de transgenitalização para o gozo de um direito”.

Diante desta mudança de paradigma, a Procuradoria Geral da República ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4275, na qual se discutiu se era possível dar interpretação conforme a Constituição ao art. 58 da Lei nº 6.015/73, reconhecendo o direito dos transexuais à substituição de prenome e sexo no registro civil, independentemente da cirurgia de transgenitalização. O julgamento se deu junto ao do Recurso Extraordinário (RE) nº 670422 – com repercussão geral reconhecida –, iniciando em 20/04/2017.

O ex-procurador-geral da República, Rodrigo Janot, afirmou na época que o que se discute é se há um direito fundamental à identidade de gênero com base nos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da igualdade (art. 5º, caput), da vedação de discriminações odiosas (art. 3º, IV), da liberdade (art. 5º, caput) e da privacidade (art. 5º, X), todos da Constituição Federal.

Disse que “Impor uma pessoa à manutenção de um nome em descompasso com a sua identidade, é a um só tempo atentatório à dignidade e comprometedor de sua interlocução com terceiros, nos espaços públicos e privados”. Conforme Janot, “para que se respeite a necessária congruência entre a real identidade da pessoa e os respectivos dados no registro civil, por obviedade palmar, não há que se exigir a realização de cirurgia de transgenitalismo”, tendo em vista o fato de que não é a cirurgia que concede ao indivíduo a condição de transexual.

O julgamento da referida ADI foi concluído em 01/03/2018, tendo o STF firmado a tese de ser possível a alteração de nome e gênero no assento de registro civil mesmo sem a realização de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo

Todos os ministros da Corte reconheceram o direito, e a maioria entendeu que, para a alteração, não é necessária autorização judicial. Votaram nesse sentido os ministros Edson Fachin, Luiz Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Celso de Mello e a presidente da Corte, Cármen Lúcia. Ficaram vencidos, nesse ponto, o ministro Marco Aurélio (relator), que considerou necessário procedimento de jurisdição voluntária (em que não há litigio) e, em menor extensão, os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, que exigiam autorização judicial para a alteração.

PROJETO DE LEI

Encontra-se em tramitação na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 5.002/2013, de autoria do deputado Jean Wyllys (PSol-RJ) e da deputada Erika Kokay (PT-DF), que trata da viabilização e desburocratização para o indivíduo ter assegurado, por lei, o direito de ser tratado conforme o gênero escolhido por ele.

A proposta obriga o SUS e os planos de saúde a custearem tratamentos hormonais integrais e cirurgias de mudança de sexo a todos os interessados maiores de 18 anos, aos quais não será exigido nenhum tipo de diagnóstico, tratamento ou autorização judicial.

De acordo com o PL, não será necessário entrar na Justiça para conseguir a mudança do nome e toda pessoa poderá solicitar a retificação registral de sexo e a mudança do prenome e da imagem registradas na documentação pessoal sempre que não coincidam com a sua identidade de gênero autopercebida.

Segundo a proposta, mesmo um menor que não tenha consentimento dos pais poderá recorrer à defensoria pública para que sua vontade de mudança de nome seja atendida. Menores de 18 anos poderão ainda fazer cirurgia de mudança de sexo, mesmo sem a autorização dos pais, seguindo os critérios da alteração do registro civil.

O projeto de lei diz que a mudança do sexo não altera o direito à maternidade ou à paternidade. Também será preservado o matrimônio, se os cônjuges quiserem, sendo possível retificar a certidão do casamento, para constar a união homoafetiva.

Atualmente, o projeto, que ainda está em tramitação, encontra-se na Comissão de Direitos Humanos e Minorias, com parecer pela aprovação. Porém, ainda terá que passar pelas Comissões de Seguridade Social e Família, pela Comissão de Finanças e Tributação e pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.

PROCEDIMENTO

Para o ajuizamento da ação é necessária a representação por advogado ou defensor público. Se possui interesse no ajuizamento de uma demanda deste tipo, procure uma das opções para mais esclarecimentos.

A documentação necessária é: RG, CPF, Comprovante de Residência, Certidão de Nascimento atualizada, Laudo médico atestando a transexualidade/travestilidade, com CID, e a realização de cirurgia de redesignação de sexo, se for o caso; Parecer psicológico; Nome e endereço de 03 testemunhas, que informem como a pessoa se identifica e se apresenta socialmente; Declaração simples, com firma reconhecida, de amigos e parentes, referindo-se ao tempo que conhecem o (a) interessado (a) e o nome social que ele (a) utiliza e pelo qual é reconhecido (a) socialmente; Fotos atuais (para comprovar a discrepância existente entre a aparência e o nome civil); Certidões dos Cartórios Distribuidores Estaduais e Federais (Cível, Criminal, Execução Criminal); Certidão do Cartório de Notas e Protestos; Certidão de Quitação Eleitoral; e Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas; Certidão Negativa da Justiça Militar da União.

As certidões são necessárias para que, caso conste restrições, as entidades interessadas sejam notificadas da modificação, de forma a não ocorrerem fraudes.

Após colhida a documentação, o advogado ou defensor ajuizará a ação que, após análise inicial para verificar o preenchimento de requisitos básicos, será despachada pelo juiz com vistas ao Ministério Público. Após parecer, a parte será submetida a análise psicossocial e ouvida pelo Juiz e pelo MP, assim como suas testemunhas. Após o fim do trâmite, será proferida Sentença com base nas provas produzidas. Após sua publicação, aguarda-se 15 dias para tornar-se definitiva (trânsito em julgado) e, se não houver recurso, será expedido Mandado de Averbação, o qual deverá ser entregue no cartório onde foi registrado o nascimento para a modificação do nome/sexo. Também serão oficiadas todas as entidades necessárias para que tenham ciência.

*Texto atualizado em 28 de agosto de 2018.

Amanda Magalhães

Bacharel em Direito pela Faculdade Brasileira – UNIVIX, turma 2007/01;
Advogada devidamente inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Espírito Santo;
Pós-graduanda em Direito Processual Civil pela Universidade Cândido Mendes;
Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família e Sucessões – IBDFAM; e
Advogada militante em direito civil, nas áreas de direito contratual, responsabilidade civil, direito das famílias e sucessões e direitos reais.

AÇÃO REVISIONAL: EU TENHO DIREITO?

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AÇÃO REVISIONAL: EU TENHO DIREITO?

Quando a Ação é viável? Quais as principais teses? Quais cuidados devo tomar?

Em uma época em que, cada vez mais, direitos são suprimidos em nome do desenvolvimento das grandes empresas e bancos, é crucial que se faça valer aqueles que nos restam.

É certo que nossos Tribunais Superiores tem se rendido aos lobbys bancários e tem dado mais e mais decisões que afrontam o Código de Defesa do Consumidor e a própria Constituição. Um belo exemplo é o deslinde do presente assunto no STJ ao longo dos anos, mas deixemos para momento oportuno esta crítica.

Diversas são as pessoas que, após firmarem um contrato com financeiras, seja ele de empréstimo, financiamento, etc, se deparam, no decorrer dele, com valores que não correspondem ao que foi ajustado na mesa de negociação. Se vendo impossibilitadas de arcar com os ônus deste contrato, renegociam a dívida, que só aumenta.

Uma possível solução para este problema é pleitear, em juízo, a REVISÃO do contrato suspeito.

Na ação, após a análise de um contador juramentado (perito contábil), verifica-se-á se estão contidos naquele instrumento juros e taxas abusivos e, se estiverem, as cláusulas a que se referem serão anuladas ou revisadas, sendo o valor da dívida reajustado dentro dos parâmetros permitidos por lei.

Então, basicamente, a Ação Revisional de contrato é uma demanda judicial através da qual se busca a revisão de cláusulas de um contrato bancário, objetivando a redução ou eliminação de seu saldo devedor, bem como a modificação de valores de parcelas, prazos e até mesmo o estorno de valores já pagos.

“Mas… você menciona “Contrato Bancário”… Existem contratos NÃO bancários, firmados pelos bancos?”

Sim, claro que existem! Um contrato de locação firmado pelo banco, por exemplo, não é um contrato bancário. Não se tem contratos bancários pelo simples fato de um banco constar de um dos polos contratuais, há de haver CRÉDITO ou PRESTAÇÃO DE SERVIÇO envolvidos.

Os contratos bancários podem ser de moeda e crédito, mistos de crédito ou de prestação de serviços. Trazendo isto para o dia a dia, podemos citar como exemplos: empréstimo (consignado ou não), financiamento estudantil, financiamento de veículos (leasing ou arrendamento mercantil), caixa de segurança, custódia de bens, operações de cobrança, etc.

Tais contratos são sempre de adesão, o que significa que o cidadão que sentar afrente do agente bancário não conseguirá negociar seus termos, por isso são, quase sempre, abusivos, pois tornam desproporcionais os direitos e deveres das partes envolvidas. Desta forma, se você não concorda com a taxa de juros cobrada, não conseguirá modificá-la naquele momento.

Isso não significa que você deve assinar qualquer contrato e “meu advogado que se vire”. Existem pontos a serem analisados pelo advogado e, após, por um contador, para que seja possível o ajuizamento.

São eles:

Os juros são abusivos?

Não é porque o banco está cobrando quase o dobro do valor que você financiou, que o contrato é abusivo. Existe publicado no site do Banco Central qual a taxa de juros operada naquele ano por cada um dos bancos, em cada tipo de contrato. Assim, antes de firmar um contrato de financiamento, consulte sozinho, ou com a ajuda de um advogado, se a média de juros dos bancos é compatível com a que estão querendo lhe cobrar. Se não, agradeça a atenção e despeça-se, pois se você assinar aquele contrato, se deparará com valores absurdos de mensalidade futuramente, e lidará com uma dívida que parece eterna.

Da mesma forma, se você já firmou o acordo e verificou que os juros estão muito destoantes da média praticada no mercado, procure um advogado.

Importante salientar que é legal a cobrança de juros, então o banco está certo ao querer ser remunerado quando da devolução do empréstimo. O que não se pode permitir é que um banco imponha uma taxa de juros de 60%/ano, se a média do mercado é 30%, por exemplo.

Encontra-se presente a prática do anatocismo, vulgo “juros sobre juros” (capitalização de juros)?

Talvez seja este o ponto mais controvertido.

O anatocismo nada mais é do que a incidência de juros em valor que já foi calculado com juros anteriormente, ou seja, um empréstimo de R$ 100.000,00, divididos em 10x, geraria uma parcela de R$ 10.000,00/mês. Com uma taxa de juros mensal de 2%/mês, temos que, no primeiro mês, a parcela representaria R$ 10.200,00. Com a prática do anatocismo, o valor a ser usado de base no 2º mês não mais seria R$ 10.000,00, mas sim R$ 10.200,00, então a segunda parcela representaria R$ 10.404,00, ou seja, juros, sobre juros.

Tal prática já foi considerada totalmente abusiva pelo STJ (Súmula 121 do STJ), porém, com o passar dos anos o entendimento foi relativizado.

Inicialmente, passou-se a aceitar a capitalização ANUAL de juros, desde que EXPRESSAMENTE acordado, sendo ilegal a capitalização mensal.

Após, admitiu-se a capitalização mensal, desde que a taxa mensal acordada, multiplicada por 12, ultrapassasse o valor da taxa anual acordada. Assim, presumir-se-ia que a parte estava ciente de que aquele valor de taxa mensal ultrapassava a taxa anual, pois assim aceitou quando do firmamento – Súmula 541, STJ.

Admitiu-se ainda a capitalização mensal em contratos bancários firmados após 31/03/2000 (início da vigência da Medida Provisória de nº 1.963-17/2000, reeditada como MP nº 2.170-36/2001), quando expressamente convencionados – Súmula 539, STJ.

Desta forma, de acordo com o STJ, tanto a capitalização de juros anual como a mensal é legal, desde que expressamente acordado pelas partes, sendo ilegal a MENSAL apenas em contratos anteriores à 31/03/2000, em que a taxa de juros mensal, multiplicada por 12, NÃO ultrapasse a taxa anual estipulada.

Percebe o retrocesso?

Essas Súmulas não possuem efeitos vinculativos, mas servem de orientação jurisprudencial, e, os Juízes e Desembargadores, com seus gabinetes abarrotados de processos, não analisarão detidamente o caso para relativizar a aplicação.

Ao nosso sentir à luz do Código de Defesa do Consumidor, é possível questionar a capitalização anual e mensal na parte do “expressamente”.

Como dito acima, os contratos onde constam essa cláusula são CONTRATOS DE ADESÃO, em que não é possível a modificação de cláusulas. A condição hipossuficiente do Consumidor permite considerar que este não tinha pleno conhecimento das cláusulas ali contidas, ou que, mesmo que entendesse, não podia modificá-las e as aceitou por falta de opções.

Assim, sob a luz da Constituição Federal e do Código de Defesa do Consumidor, existem SIM fundamentos que ensejam a revisão contratual nestes casos, mesmo que o STJ dificulte cada vez mais o processo.

É possível identificar a cobrança de comissão de permanência?

O termo comissão de permanência refere-se aos juros cobrados pelas instituições financeiras quando ocorre atraso no pagamento das prestações, além de serem cobrados os juros de mora e multas.

Muitas vezes, é ela a grande responsável pelo assombroso valor cobrado de uma prestação quando esta foi paga com atraso.

A Súmula 294 consolidou que esta cifra pode ser exigida legalmente durante a fase de inadimplência do contrato, de que respeite a taxa média de juros praticada no mercado, apurada pelo Banco Central, não podendo ser superior ao percentual fixado no contrato.

Destarte, conforme as Súmulas 30 e 296 do STJ, sua cobrança não pode ser cumulada com a incidência de correção monetária e de juros remuneratórios. Em um dos julgamentos, a 3ª Turma da corte, esclareceu que a comissão de permanência é formada por juros remuneratórios, moratórios até o limite de 12% ao ano e multa contratual, limitada a 2% do valor da prestação.

Para formalizar e complementar o entendimento, criou-se então a Súmula 472, que diz que o valor cobrado à título de cobrança de comissão de permanência, além de não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios estabelecidos no contrato, exclui a exigência de juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.

É, portanto, ilegal a cobrança cumulada com juros remuneratórios e moratório e com multa contratual, e, em caso de não cumulação, seu valor também deverá obedecer a média praticada no mercado.

Taxa de Administração de Contrato (também conhecida como TAC)

Refere-se a uma tarifa contratual para cobrir despesas administrativas do banco com o contrato feito, além do lucro que sobrevém da contratação.

Os bancos adoram inventar taxas na hora da elaboração de contratos, no entanto a cobrança de uma tarifa contratual para acobertar as despesas administrativas com o financiamento, apesar de não encontrar vedação na legislação expedida pelo BACEN, se mostra abusiva, pois se traduz num em verdadeiro bis in idem, na medida em que o lucro do banco – o qual serve para acobertar todas suas despesas – advém de suas taxas de juros, de seu spread, logo a cobrança destas taxas não se destina, evidentemente, a remunerar um serviço prestado ao cliente.

Ora, se o consumidor está pagando duas vezes pela mesma coisa, é de se supor que uma ação revisional de contrato pode questionar essa cobrança a fim de eliminá-la das prestações.

Parcelas mensais superiores a 30% da renda

O empréstimo consignado é uma modalidade de empréstimo com desconto de prestações em folha de pagamento, ou seja, o trabalhador receberá seu salário já deduzido da prestação devida ao banco.

Limitar esse desconto em 30% é o correto e legal. Entretanto, algumas instituições bancárias acabam fazendo descontos maiores, sendo que a porcentagem que ultrapassa o permitido é feita na conta corrente na qual o aposentado, pensionista ou cidadão recebe seus proventos. O mesmo acontece em dívidas de cartão de crédito e cheque especial.

É prática comum ocorrer um aumento do limite do cheque especial constantemente para que o cidadão use cada vez mais esse tipo de empréstimo imediato e fique vendo sua dívida crescer exponencialmente, a ponto de já entrar no cheque especial assim que recebe, pois os bancos retêm todo o valor depositado para o pagamento da dívida.

Isso é ilegal e inconstitucional e se aconteceu com você, procure um advogado. É vasta a jurisprudência no sentido de que as instituições financeiras só podem reter até 30% do valor depositado, mesmo assim, havendo um acordo assinado com o correntista.

Lhe foi cobrada TAC ou TEC?

A taxa de abertura de crédito e a taxa de emissão de carnê (ou taxa de emissão de boleto – TEB) são velhas conhecidas dos Consumidores. Após ser julgada ilegal sua cobrança, os grandes bancos não tardaram e modificaram seu nome. Portanto, é preciso que o consumidor fique de olho na hora de assinar o contrato, para certificar-se de que não há cobrança similar.

Contudo, se você já firmou o contrato, atente-se à data. Se firmado o contrato antes de 30/04/2008, as taxas são legais. Se não, procure um contador de confiança e veja quanto você pagou até o momento, referente às cifras, e analise se vale a pena ajuizar uma ação ou apenas ir ao PROCON.

Considerações finais:

Existem outras teses possíveis de serem alegadas, no entanto isso depende de análise do contrato em específico (depende de seu tipo), por isso a importância de buscar um advogado para informar-se. O PROCON também disponibiliza atendimento nesse sentido, informe-se.

Importante salientar que, se comprovada cobrança abusiva, o Consumidor fará jus ao recebimento de tudo que pagou indevidamente, atualizado desde o desembolso, e em dobro, então vale a pena pagar uma consulta ao profissional para esclarecer sua dúvida.

Devemos destacar também que o ajuizamento da Revisional não te desobriga das parcelas, você deve continuar pagando-as, sob pena de ter seu nome negativado, o carro ser retomado e o imóvel ir a leilão. A única exceção a essa regra é se o Juiz da Vara onde tramita seu processo deferir o pedido de tutela de urgência que seu advogado formulará, para que você deposite o valor total da dívida, para então discuti-la, ou autorize o depósito mensal de valor à menor.

Geralmente (não é absoluto, há exceções) os Juízes indeferem o pedido liminar de depósito mês a mês ou de impedimento de negativação, alegando que não podem se basear em cálculo apresentado por apenas uma das partes, correndo o risco de causar prejuízos ao Banco (coitado do Banco, né?). Então aconselho, se for possível, que você deposite o valor total do débito, e então o discuta sem se preocupar com negativação ou retomadas.

Lembre-se que, se indeferida a liminar e você continuar pagando corretamente, ao final do processo, se comprovado o abuso, você receberá um montante considerável. Então pense nisso como um investimento!

Quem sabe aquele contrato de financiamento de veículo não lhe rende uma viagem de férias?

Amanda Magalhães

Bacharel em Direito pela Faculdade Brasileira – UNIVIX, turma 2007/01;
Advogada devidamente inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Espírito Santo;
Pós-graduanda em Direito Processual Civil pela Universidade Cândido Mendes;
Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família e Sucessões – IBDFAM; e
Advogada militante em direito civil, nas áreas de direito contratual, responsabilidade civil, direito das famílias e sucessões e direitos reais.

LEILÕES EXTRAJUDICIAIS: A VIGÊNCIA DA LEI 13.465/2017, E AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS À LEI 9.514/1997

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A VIGÊNCIA DA LEI 13.465/2017, E AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS À LEI 9.514/1997

Comentários às modificações trazidas pela Lei 13.465/2017 à Lei de Leilões Extrajudiciais.

Entrou em vigor em 08 de setembro de 2017 a lei 13.465/17, que alterou dispositivos da lei 9.514/97. A referida lei dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências.

O presente artigo possui o condão de ponderar as alterações promovidas, de forma a esclarecer para a população em geral e à comunidade jurídica, as principais modificações.

A primeira alteração foi a inclusão do parágrafo único no art. 24, que assim dispõe:

Parágrafo único. Caso o valor do imóvel convencionado pelas partes nos termos do inciso VI do caput deste artigo seja inferior ao utilizado pelo órgão competente como base de cálculo para a apuração do imposto sobre transmissão inter vivos, exigível por força da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário, este último será o valor mínimo para efeito de venda do imóvel no primeiro leilão.

Anteriormente, cabia aos contratantes pactuar o valor do imóvel para fins de leilão. Agora, utilizar-se-á o valor da base de cálculo do ITBI (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis) para fins de alienação no primeiro leilão. O intuito da inclusão deste parágrafo é a fixação de um piso legal que impeça, independentemente do efetivo valor de mercado do imóvel, que o valor de venda em leilão seja objeto de discussão judicial. Isso anula as teses de valor irrisório, tão utilizadas por nós advogados em situações similares. Tal providência precisará passar pelo crivo da qualificação no Registro de Imóveis.

Outra importante inclusão é a possibilidade de notificação por hora certa, previsto no ª3º-A do art. 26, além da permissão de notificação do porteiro do Condomínio senão vejamos:

§ 3º-A. Quando, por duas vezes, o oficial de registro de imóveis ou de registro de títulos e documentos ou o serventuário por eles credenciado houver procurado o intimando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita motivada de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, retornará ao imóvel, a fim de efetuar a intimação, na hora que designar, aplicando-se subsidiariamente o disposto nos arts. 252, 253 e 254 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

§ 3º-B. Nos condomínios edilícios ou outras espécies de conjuntos imobiliários com controle de acesso, a intimação de que trata o §3º-A poderá ser feita ao funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência.

O referido dispositivo aplica-se aos casos em que há suspeita motivada de ocultação que tem frustrado alguns procedimentos de intimação.

Fora acrescida à legislação, ainda, o art. 26-A, que versa exclusivamente sobre os financiamentos habitacionais, no qual destacamos os §§1º e 2º, que dizem:

§ 1º A consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário será averbada no registro de imóveis trinta dias após a expiração do prazo para purgação da mora de que trata o § 1^o do art. 26 desta Lei.

§ 2º Até a data da averbação da consolidação da propriedade fiduciária, é assegurado ao devedor fiduciante pagar as parcelas da dívida vencidas e as despesas de que trata o inciso II do § 3^o do art. 27, hipótese em que convalescerá o contrato de alienação fiduciária.

Aqui temos a indicação dos marcos temporais a serem observados pelo Registro de Imóveis. Agora, terá o credor fiduciário o prazo de 30 dias, APÓS O FIM DO PRAZO PARA A PURGA DA MORA, para averbar a consolidação.

Contudo, propositalmente ou não, o legislador deixou de esclarecer qual a consequência pela inobservância do prazo.

Ao nosso ver, entende-se pela redação do §1º, que a consequência é a necessidade de se iniciar novo procedimento visando a constituição em mora.

Quanto ao §2º, temos que ficou elucidado que até a data da averbação é possível a purgação da mora, convalidando o contrato. Assim, parece estar resolvida a questão de que não pode mais haver a purgação da mora após a averbação da consolidação. Se isso ocorrer, deverão realizar novo contrato e novo registro.

Ressalte-se que se trata de regra aplicável exclusivamente aos financiamentos habitacionais: “Os procedimentos de cobrança, purgação de mora e consolidação da propriedade fiduciária relativos às operações de financiamento habitacional, inclusive as operações do Programa Minha Casa, Minha Vida, instituído pela Lei n o 11.977, de 7 de julho de 2009, com recursos advindos da integralização de cotas no Fundo de Arrendamento Residencial (FAR), (…)”. Por exemplo, se utilizada a alienação fiduciária entre particulares numa contratação comum, não será aplicável a nova regra.

No que toca ao art. 27, o § 1º passa a ter a seguinte redação: “Se no primeiro leilão público o maior lance oferecido for inferior ao valor do imóvel, estipulado na forma do inciso VI e do parágrafo único do art. 24 desta Lei, será realizado o segundo leilão nos quinze dias seguintes”.

Também foram incluídos os §§ 2º-A e 2º-B, que assim versam:

§ 2º-A. Para os fins do disposto nos §§ 1º e 2º deste artigo, as datas, horários e locais dos leilões serão comunicados ao devedor mediante correspondência dirigida aos endereços constantes do contrato, inclusive ao endereço eletrônico.

§ 2º -B. Após a averbação da consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciário e até a data da realização do segundo leilão, é assegurado ao devedor fiduciante o direito de preferência para adquirir o imóvel por preço correspondente ao valor da dívida, somado aos encargos e despesas de que trata o § 2º deste artigo, aos valores correspondentes ao imposto sobre transmissão inter vivos e ao laudêmio, se for o caso, pagos para efeito de consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciário, e às despesas inerentes ao procedimento de cobrança e leilão, incumbindo, também, ao devedor fiduciante o pagamento dos encargos tributários e despesas exigíveis para a nova aquisição do imóvel, de que trata este parágrafo, inclusive custas e emolumentos.

Quanto ao § 1º, destacamos somente que se trata de disposição para atualizar a legislação conforme entendimento jurisprudencial, e que caberá ao Cartório de Registro Geral de Imóveis fiscalizar o correto procedimento, sob pena de se ver anulado todo o processo.

No que tange ao § 2º, anteriormente, a legislação permitia que a purga fosse feita em 15 dias após a notificação, para evitar a retomada. Mas, depois de retomado, poderia ainda a parte efetuar o pagamento da dívida antes do 1º leilão, ou do 2º, caso o imóvel não tivesse sido vendido no 1º.

Com a nova regra, essa possibilidade fora convertida em direito de preferência. Desse modo, em vez de impedir o leilão com a purga, poderá o antigo proprietário comparecer ao leilão, no qual lhe será assegurado o direito de preferência na compra, desde que seja pago o valor da dívida acrescido de encargos e despesas (encargos legais, tributos, despesas cartorárias e etc).

Importante esclarecer aqui que no primeiro leilão o valor do imóvel será fixado conforme o art. 24, parágrafo único. No segundo, utiliza-se a melhor oferta.

Ressaltamos ainda a inclusão do §9º deste mesmo dispositivo legal:

§ 9^o O disposto no § 2o-B deste artigo aplica-se à consolidação da propriedade fiduciária de imóveis do FAR, na forma prevista na Lei no 11.977, de 7 de julho de 2009.

Outra importante modificação, foi a inclusão do parágrafo único no art. 30, que prevê:

Parágrafo único. Nas operações de financiamento imobiliário, inclusive nas operações do Programa Minha Casa, Minha Vida, instituído pela Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009, com recursos advindos da integralização de cotas no Fundo de Arrendamento Residencial (FAR), uma vez averbada a consolidação da propriedade fiduciária, as ações judiciais que tenham por objeto controvérsias sobre as estipulações contratuais ou os requisitos procedimentais de cobrança e leilão, excetuada a exigência de notificação do devedor fiduciante, serão resolvidas em perdas e danos e não obstarão a reintegração de posse de que trata este artigo.

Preordena o referido parágrafo que nos imóveis do FAR, uma vez averbada a consolidação da propriedade, toda e qualquer ação judicial que tenha por objeto controvérsias sobre estipulações contratuais, ou requisitos procedimentais de cobrança ou leilão (exceto ausência de notificação do devedor), deverão ser resolvidas no âmbito obrigacional, em perdas e danos. Assim, se sua ação judicial se encontra em curso, não mais será possível a suspensão do procedimento de retomada se o imóvel já houver sido retomado e, se por ventura for julgada procedente, o direito será convertido em perdas e danos.

Ainda quanto a inclusões, citamos o art. 37-A e seu parágrafo único:

Art. 37-A. O devedor fiduciante pagará ao credor fiduciário, ou a quem vier a sucedê-lo, a título de taxa de ocupação do imóvel, por mês ou fração, valor correspondente a 1% (um por cento) do valor a que se refere o inciso VI ou o parágrafo único do art. 24 desta Lei, computado e exigível desde a data da consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciante até a data em que este, ou seus sucessores, vier a ser imitido na posse do imóvel.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se às operações do Programa Minha Casa, Minha Vida, instituído pela Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009, com recursos advindos da integralização de cotas no Fundo de Arrendamento Residencial (FAR).

Aqui vale destacar que a consolidação da propriedade com o credor fiduciário não implica em imediato despejo do devedor fiduciário. Desta forma, enquanto todo o procedimento acontece, poderá o devedor permanecer residindo no imóvel, até que o credor ajuíze ação cabível. Entretanto, anteriormente à lei 13.465, não havia qualquer ônus, o que foi modificado. Agora, do momento da consolidação em diante, fica o devedor fiduciário obrigado a pagar ao credor ou a quem vier a sucedê-lo (arrematador) uma taxa de ocupação do imóvel, por mês ou fração, no valor correspondente a 1% do valor previsto no inciso VI ou no parágrafo único do art. 24 (dependendo do caso). Tal regra é aplicável, inclusive, aos imóveis do FAR.

Por fim, trazemos as alterações realizadas no art. 39, que passa a prever:

Art. 39. Às operações de crédito compreendidas no sistema de financiamento imobiliário, a que se refere esta Lei:

I – não se aplicam as disposições da Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964, e as demais disposições legais referentes ao Sistema Financeiro da Habitação – SFH;

II – aplicam-se as disposições dos arts. 29 a 41 do Decreto-Lei nº 70, de 21 de novembro de 1966, exclusivamente aos procedimentos de execução de créditos garantidos por hipoteca.

O referido dispositivo elucida que as disposições do Decreto-lei nº 70/66 só se aplicam quando a garantia pactuada for a hipoteca, não valendo para as alienações fiduciárias.

CONCLUSÃO:

Ao analisar as modificações trazidas pela Lei 13.465/2017, temos que a única intenção do legislador foi facilitar a retomada do imóvel pelas Financeiras, visando único e exclusivamente que elas não sofram prejuízos, sem se preocupar com direitos básicos do consumidor, que ficou sem meio de brigar judicialmente pelo seu lar, tendo que se submeter a situações vexatórias, já que seu vizinho, familiares e até o porteiro, ficarão cientes de sua condição de devedor, e que se contentar em ser ressarcido monetariamente após, se for o caso.

O que fica é o convite à reflexão sobre os caminhos que estão sendo trilhados por nossos governantes, que, apesar de elegidos pelo povo, se preocupa cada vez menos com a dignidade deste.

Amanda Magalhães

Bacharel em Direito pela Faculdade Brasileira – UNIVIX, turma 2007/01;
Advogada devidamente inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Espírito Santo;
Pós-graduanda em Direito Processual Civil pela Universidade Cândido Mendes;
Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família e Sucessões – IBDFAM; e
Advogada militante em direito civil, nas áreas de direito contratual, responsabilidade civil, direito das famílias e sucessões e direitos reais.

QUAL MODALIDADE DE DIVÓRCIO DEVO ADOTAR?

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QUAL MODALIDADE DE DIVÓRCIO DEVO ADOTAR?

As 7 principais dúvidas sobre as formas de se obter um divórcio.

Como advogados, constantemente ouvimos perguntas de clientes sobre dúvidas que pairam em torno do tema do divórcio, seja ele consensual ou litigioso. É importante estarmos a desmistificar o direito e levar ao conhecimento da população conceitos básicos, sendo possível se faze-lo de modo simples e conciso, sem perder a melhor técnica.

Para facilitar o entendimento sobre o tema, respondemos aqui de modo bem didático, as 7 principais dúvidas sobre as formas de se obter um divórcio.

Antes de adentrar nelas, cumpre esclarecer que o divórcio é, atualmente, a única forma de dissolver o casamento, desde a Emenda Constitucional 06/2010. Além de extinguir as modalidades de separação de fato e separação judicial, tal emenda abordou a desnecessidade de discussão de culpa, ou seja, os motivos do divórcio e quem deu causa a ele são irrelevantes, por isso o procedimento se tornou tão mais simplificado.

Esclarecido esse ponto, passemos às dúvidas:

1º Hoje, quais são as formas de divórcio existentes no sistema jurídico brasileiro?

Existem três possíveis formas de se obter um divórcio: 1º divórcio consensual extrajudicial; 2º divórcio consensual judicial; e 3º divórcio litigioso.

2º O que é divórcio consensual extrajudicial?

Divórcio consensual extrajudicial é a modalidade de divórcio que permite ao casal se divorciar diretamente em cartório, por meio de uma escritura pública, evitando assim a morosidade e a burocracia do judiciário.

Requisitos: a) a dissolução do casal deve ser amigável e b) não devem ter filhos menores ou incapazes.

Caso queiram, não há necessidade do comparecimento dos cônjuges ao Cartório, sendo possível a representação por procurador legal com poderes específicos para tanto.

As partes devem estar assistidas por pelo menos um advogado. A defensoria pública não promove divórcios extrajudiciais.

Quantos as custas cartorárias, famosos “emolumentos cartoriais”, estas, no Estado do Espírito Santo, giram em torno de R$ 300,00 a R$ 800,00 (trezentos a oitocentos reais), a depender se há bens a se partilhar e do montante do patrimônio. Segue o cálculo definido na Tabela do Tabelionato de Notas, que diferem entre os Estados.

3º O que é Divórcio consensual judicial?

Divórcio consensual judicial também é uma modalidade de divórcio amigável, porém judicial, ou seja, que necessita de homologação judicial.

Aqui também é necessária a concordância de todos os envolvidos.

Vantagem: 1) se o casal for pobre nos termos da lei, terá um divórcio gratuito; e 2) Trata-se de um procedimento célere, em relação aos demais tipos de ação.

Caso hajam filhos menores ou incapazes envolvidos, esta deverá ser a modalidade de divórcio a ser adotada. Deverão ser acordadas as questões de guarda, pensão e visitação, podendo ainda definir a partilha de bens, caso seja de interesse das partes.

O procedimento exige advogado ou defensor público, entretanto, pode-se contratar um único defensor para que represente ambos os cônjuges, vez que não há litígio na relação e trata-se de um direito potestativo.

As partes deverão ser assistidas por advogado (um único para ambas as partes já é o suficiente) ou defensor público.

4º O que é divórcio litigioso?

É a modalidade de divórcio cabível quando não há acordo quanto a algum dos termos do divórcio.

É um procedimento bem mais demorado que os demais, vez que será necessário discutir todas as discordâncias. Nesse caso, é necessário um advogado para cada uma das partes, ou defensor público.

Importante destacar que, atualmente, não é necessário que ambas as partes concordem com o divórcio, bastando que apenas uma manifeste sua vontade judicialmente, para que a outra seja compelida a aceitar. O que se permite discutir nessa modalidade é apenas questões de pensão, guarda, visitação e partilha de bens.

5º Ok, já conheço as modalidades de divórcio. Mas é realmente necessário estar separado judicialmente ou há mais de dois anos?

Não. Antes, da reforma de 2010 era necessário que o casal estivesse separado judicialmente há um ano, ou que comprovasse estar separado de fato há dois anos para se ter o divórcio. Entretanto, após 06/2010, a Constituição Federal foi modificada, e já não a necessidade mais a separação previa para se obter o divórcio.

6º A culpa de uma das partes é relevante para o divórcio?

Antigamente era muito comum haverem debates nas salas de audiência sobre de quem traiu quem, quem causou o fim da relação e etc, vez que isso poderia ser relevante para a definição de guarda, até de partilha.

Hoje a culpa não tem mais relevância. Para se obter o divórcio, basta que esteja casado e que queira se divorciair, já que é um direito potestativo.

Não se necessita de AUTORIZAÇÃO para divorciar, mas apenas de DETERMINAÇÃO JUDICIAL, para que se averbe a certidão de casamento com o divórcio.

Todavia, há que se salientar que o instituto da CULPA ainda é relevante para questões de fixação de alimentos para o cônjuge, além de poder ensejar danos morais em uma ação civil.

7ª Quais documentos são necessários para se divorciar?

Para o divórcio consensual extrajudicial:

Sem partilha: 1. Minuta assinada por advogado contendo: a) qualificação dos casal, b) se possuem filhos, c) se haverá pagamento de pensão alimentícia, d) se haverá alteração nos nomes; 2. Cópia simples da OAB; 3. Cópia autenticada do RG, CPF, Certidão de Casamento atualizada (emitida até 6 meses) e Pacto Antenupcial Registrado dos cônjuges (se for o caso); 4. Certidão Negativa de Incapacidade Civil dos cônjuges (1ª Zona de Cartório de Registro Civil de ondem residem); 5. Se houver filhos maiores: Cópia autenticada da Certidão de Nascimento, Casamento ou Óbito (se for o caso);
Com partilha: 1. Minuta assinada por advogado contendo: a) qualificação dos casal, b) se possuem filhos, c) se haverá pagamento de pensão alimentícia, e d) se haverá alteração nos nomes; 2. Cópia simples da OAB; 3. Cópia autenticada do RG, CPF, Certidão de Casamento atualizada (emitida até 6 meses) e Pacto Antenupcial Registrado dos cônjuges (se for o caso); 4. Certidão Negativa de Incapacidade Civil dos cônjuges (Cartório da 1ª Zona de Registro Civil de onde residem); 5. Se houver filhos maiores: Cópia autenticada da Certidão de Nascimento, Casamento ou Óbito (se for o caso); 6. Certidão de Ônus Reais do imóvel (Cartório de Registro Geral de Imóveis) – se não constar a forma e data de aquisição deverá ser apresentada cópia autenticada da escritura; 7. Se o imóvel for financiado: Cópia autenticada do Contrato de Financiamento e extrato do saldo devedor; 8. Cópia simples do Valor Venal deste ano (carnê de IPTU); 9. Certidão Negativa de Débitos Municipal do Imóvel (site da Prefeitura); 10. Certidão Negativa de Débitos Municipal, Estadual, Federal e Trabalhista dos cônjuges (CPF); 11. Declaração de Quitação Condominial, com firma reconhecida do síndico e cópia simples da Ata de Eleição do síndico (se for o caso); 12. Se o imóvel for terreno de marinha: Certidão Negativa do SPU e Certidão de Autorização para Transferência – CAT – site do SPU; 13. Se o imóvel for rural: Certidão do CCIR (antigo INCRA) e Certidão do IBAMA; 14. Se for produtor rural: Certidão Negativa de Débito de INSS; 15. Se houver veículo: Cópia autenticada do Documento do Veículo e Tabela Fipe; 16. Dossiê do Veículo (site do DETRAN); 17. Se o veículo for financiado: Cópia autenticada do contrato e extrato do saldo devedor; 18. Se houver saldo bancário: Extrato bancário, atualizado, com valores a partilhar; 19. Se houver empresa: Certidão Simplificada da Junta Comercial, Contrato Social e Valores das quotas; 20. Se houver diferença no valor da partilha: recolhimento do Imposto via Coletoria Estadual ou Prefeitura Municipal (ITCD – doação ou ITBI – compra e venda);

Para o divórcio consensual judicial e litigioso: RG, CPF, comprovante de residência de ambas as partes, e contracheque/CTPS (se houver) de ambas as partes, certidão de casamento, certidão de nascimento dos filhos (se houver), documentos dos bens a partilhas (se houver).

Amanda Magalhães

Bacharel em Direito pela Faculdade Brasileira – UNIVIX, turma 2007/01;
Advogada devidamente inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Espírito Santo;
Pós-graduanda em Direito Processual Civil pela Universidade Cândido Mendes;
Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família e Sucessões – IBDFAM; e
Advogada militante em direito civil, nas áreas de direito contratual, responsabilidade civil, direito das famílias e sucessões e direitos reais.

QUERO ADOTAR O FILHO DE UMA CONHECIDA. POSSO?

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QUERO ADOTAR O FILHO DE UMA CONHECIDA. POSSO?

Passo a passo de como adotar uma criança ou adolescente no Brasil.

Sabe-se que poucos procedimentos são tão burocráticos quanto o da adoção. Entretanto, a excessiva burocracia se justifica, quando analisado o objeto do instituto: encontrar um novo lar para uma criança ou o adolescente.

Nesse sentido, não pode existir apenas o requisito “desejo de adotar”; deve ser analisada a capacidade que o adotante possui de criar e educar aquela criança ou adolescente, de forma digna e saudável.

Quando abordamos o termo “capacidade”, não nos referimos apenas a condição financeira do adotante, mas sua condição emocional para tanto. Devolver a criança não será possível, e desistir durante o processo de adaptação causará feridas irreparáveis à ela, psicologicamente falando.

O presente texto possui o condão de esclarecer dúvidas sobre o instituto da Adoção, abordando um tipo de adoção em específico, a Adoção Intuito Personae (por ânimo pessoal), que é a mais questionada nos fóruns online.

Tal modalidade NÃO É PERMITIDA por nosso ordenamento, apesar de sua prática ter sido muito comum no Brasil. Era o caso da bisavó que pegava o neto para cuidar, como se filho fosse.

Antes da promulgação da Lei nº 12.010/09, que alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil, os juízes deferiam esse tipo de adoção, por falta de impedimento legal. Nesse caso, a criança não era entregue ao Estado para que fosse adotada por alguém ou casal constante do cadastro prévio, e sim diretamente à pessoa que desejava ser a mãe/pai, e o Estado apenas regularizava a situação.

Desde 2009 a Adoção Intuito Personae é proibida, havendo, atualmente, previsão legal de exceções (art. 50, § 13º do ECA), todavia, como no caso do padrasto que assume filho da sua esposa, por possuírem laços de afeto (adoção unilateral); da adoção formulada por parente do adotando, cujos laços de convivência e afetividade já são verificados; e, por fim, da adoção postulada por indivíduo que detém tutela ou curatela de maior de três anos de idade, também detendo laços de convivência e afetividade. Neste último caso deve inexistir má-fé do adotante, a criança ou o adolescente não pode ter sido subtraída (o) com fins de inserção em lar substituto e nem poderá haver promessa de paga ou recompensa.

Art. 50 – (omissis):
§ 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:
I – se tratar de pedido de adoção unilateral;
II – for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;
III – oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.

Existe também a ADOÇÃO À BRASILEIRA, que se aproxima da intuito personae, exceto pelo fato de que a doação da criança é feita para qualquer um que queira, inexistindo laços entre as famílias (como no caso da mãe que, ainda no hospital, doa seu filho para um desconhecido). Tal prática também é ilegal e, inclusive, constitui crime, tipificado no art. 242 do Código Penal Brasileiro, com pena máxima de 6 (seis) anos de reclusão.

Atualmente, para adotar uma criança corretamente, ou seja, respeitando a ordem legal, são necessários 8 passos:

1º – Procure um advogado ou Defensor Público, para que dê entrada no processo de inscrição para adoção, na Vara de Infância e Juventude do seu município. É importante que você os forneça sua identidade, CPF, certidão de casamento ou nascimento, comprovante de residência, comprovante de rendimentos ou declaração equivalente, atestado ou declaração médica de sanidade física e mental e certidões negativas cível e criminal. Lembrando que para adotar, é necessário que seja maior de 18 anos, e que o adotado seja, no mínimo, 16 anos mais novo que o adotante. Pessoas solteiras, viúvas ou que vivem em união estável também podem adotar (art. 42 do ECA). A adoção por casais homoafetivos ainda não está estabelecida em lei (apesar de projetos de lei estarem em trâmite), mas alguns corajosos Juízes já deram decisões favoráveis nesse sentido, e o Supremo Tribunal Federal foi forçado à se manifestar sobre o assunto em 2011, ao analisar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132, originária do Rio de Janeiro. Naquela oportunidade, o Min. Rel. Ayres Britto, ao abordar uma preliminar de mérito, entendeu que:

Indicados tais fundamentos, devo acrescentar, ainda como preliminar de mérito, que tenho por satisfeito o requisito da pertinência temática para a propositura da primeira ação de controle concentrado de constitucionalidade. Requisito que se constitui em “verdadeira projeção do interesse de agir no processo objetivo, que se traduz na necessidade de que exista uma estreita relação entre o objeto do controle e os direitos da classe representada pela entidade requerente” (ADI-MC 4.356/CE, Relator Ministro Dias Toffoli). É que, no caso da ação proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, tal unidade federada só pode reconhecer e efetivar os direitos de seus servidores se vier a trabalhar com elementos conceituais que já se encontram positivados na Constituição e no Código Civil, nessa ordem. É como dizer: a correta aplicação das normas estaduais inerentes à união duradoura entre pessoas do mesmo sexo reclama, para a sua concretização, a incidência de institutos de Direito Constitucional e de Direito Civil, como, verbi gratia, os institutos da família, do casamento, da união estável e da adoção. (…) De todo modo, também aqui aConstituiçãoo é apenas enunciativa no seu comando, nunca taxativa, pois não se pode recusar a condição de família monoparental àquela constituída, por exemplo, por qualquer dos avós e um ou mais netos, ou até mesmo por tios e sobrinhos.Como não se pode pré-excluir da candidatura à adoção ativa pessoas de qualquer preferência sexual, sozinhas ou em regime de emparceiramento. Por último, anoto que a Constituição Federal remete à lei a incumbência de dispor sobre a assistência do Poder Público à adoção, inclusive pelo estabelecimento de casos e condições da sua (dela, adoção) efetivação por parte de estrangeiros (§ 5º do art. 227); E também nessa parte do seu estoque normativo não abre distinção entre adotante “homo” ou “heteroafetivo”. E como possibilita a adoção por uma só pessoa adulta, também sem distinguir entre o adotante solteiro e o adotante casado, ou então em regime de união estável, penso aplicar-se ao tema o mesmo raciocínio de proibição do preconceito e da regra do inciso II do art. 5º da CF, combinadamente com o inciso IV do art. 3º e o § 1º do art. 5º da Constituição.

2º – Dada a entrada, aguarde aprovação, para que seja habilitado a constar no cadastro local e nacional de pretendentes à adoção.

3º – Ainda será necessário a participar de um curso de preparação psicossocial e jurídica. Após comprovada a participação, o candidato é submetido à avaliação psicossocial e socioeconômica, com entrevistas e visita domiciliar feitas pela equipe técnica interprofissional. O resultado dessa avaliação será encaminhado ao Ministério Público e ao Juiz da Vara de Infância. Durante a entrevista técnica, o pretendente descreverá o perfil da criança desejada. É possível escolher o sexo, a faixa etária, o estado de saúde, os irmãos etc. Quando a criança tem irmãos, a lei prevê que o grupo não seja separado.

4º – Certificado de Habilitação – A partir do laudo da equipe técnica da Vara e do parecer emitido pelo Ministério Público, o Juiz dará sua Sentença. Com seu pedido acolhido, seu nome será inserido nos cadastros, válidos por dois anos em território nacional.

5º – Durantes esses dois anos você fará parte do cadastro nacional e estará na fila de adoção do seu estado. Portanto, é só esperar aparecer uma criança com o perfil compatível com o perfil fixado durante a entrevista técnica, observada a cronologia da habilitação. Caso seu nome não seja aprovado, busque saber os motivos. Estilo de vida incompatível com criação de uma criança ou razões equivocadas (para aplacar a solidão; para superar a perda de um ente querido; superar crise conjugal etc.) podem inviabilizar uma adoção. Você pode se adequar e começar o processo novamente.

6º – Quando surgir uma criança dentro do perfil escolhido, a Vara de Infância irá avisá-lo. O histórico de vida da criança ou do adolescente lhe será apresentado e, se houver interesse, serão apresentados um ao outro. O adotado também será entrevistado após o encontro e dirá se quer ou não continuar com o processo. Durante esse estágio de convivência monitorado pela Justiça e pela equipe técnica, é permitido visitar o abrigo onde ele mora, e dar pequenos passeios para que vocês se aproximem e se conheçam melhor. Esqueça a ideia de visitar um abrigo e escolher a partir daquelas crianças o seu filho. Essa prática já não é mais utilizada, para evitar que as crianças se sintam como objetos em exposição, sem contar que a maioria delas não está disponível para adoção.

7º – Se o relacionamento correr bem, o adotado é liberado e você poderá pedir a seu advogado ou defensor que ajuíze uma Ação de Adoção. Ao entrar com o processo, você receberá a guarda provisória, que terá validade até a conclusão do processo. Nesse momento, a criança ou o adolescente passam a morar com a família. A equipe técnica continua fazendo visitas periódicas e apresentará uma avaliação conclusiva.

8º – Se tudo correr bem, o Juiz profere a sentença de adoção e determina a lavratura do novo registro de nascimento, já com o sobrenome da nova família. Existe a possibilidade também de trocar o primeiro nome da criança. Nesse momento, a criança passa a ter todos os direitos de um filho biológico. Surge aqui uma nova família!

Nós brasileiros ainda somos preconceituosos em relação a adoção, pois temos medo de que aquele filho nos dê dores de cabeça com mal comportamento, mas lembre-se que caráter não é genético.

A cada uma criança ou adolescente disponível para adoção, existem cinco famílias dispostas a adotar. São 35.000 pessoas na fila de espera. Pergunta-se: como ainda existem crianças e adolescentes sem um lar?

Isso se deve às exigências feitas pelos pais incluídos no Cadastro Nacional de Adoção (CNA) pois, além do preconceito existente em relação ao instituto, também há resquícios de preconceito racial e sexual. Apesar de ter havido uma majoração considerável de adoções de crianças e adolescentes negras ou pardas, ainda sofrem nas filas de esperas as com problemas de saúde e as com irmãos.

De acordo com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), das 6.592 crianças e adolescentes aptas à adoção, 16,99% são negras, 48,86% são pardas, 33,48% são brancas, 0,3% pertencem à raça amarela e 0,36% são indígenas. Nos últimos sete anos, o número de pretendentes que somente aceitam crianças caucasianas têm diminuído – em 2010, eles representavam 38,73% dos candidatos a pais adotivos, enquanto em 2016 foram apenas 22,56%.

Paralelamente, o número de candidatos que aceitam crianças negras subiu de 30,59% em 2010 para os atuais 46,7% do total de pretendentes do cadastro. Da mesma forma, o número de pretendentes que aceitam crianças pardas aumentou de 58,58% do cadastro em 2010 para 75,03% dos candidatos atualmente.

Contudo, 29% das famílias querem adotar somente meninas e quase 70% não aceitam ficar com os irmãos. São meninos pardos entre 8 e 17 anos, com irmãos, que acabam ficando mais tempo nos abrigos. E enquanto 69% só aceitam crianças sem doenças, mais de 25% dos adotados disponíveis possuem problemas de saúde.

Alerta o CNJ que o que impulsionou a adoção de crianças negras e pardas foi o crescimento do número de adoções tardias (de crianças com mais de 3 anos de idade), isso porque, atualmente, das 5.918 crianças dessa faixa etária, 4.005 são negras ou pardas (68%).

É necessário que a população tenha ciência desses dados e se conscientize. Se você quer ser mãe ou pai, não exija aparência. Amor de pai e mãe é incondicional, e assim também deveria ser na adoção. Adote crianças doentes ou com deficiência física; adote irmãos; não adote apenas crianças, lembre-se que os adolescentes também precisam de uma casa e amor. Faça a diferença na vida desses jovens, pois temos certeza de que eles farão uma diferença ENORME na sua.

Amanda Magalhães

Bacharel em Direito pela Faculdade Brasileira – UNIVIX, turma 2007/01;
Advogada devidamente inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Espírito Santo;
Pós-graduanda em Direito Processual Civil pela Universidade Cândido Mendes;
Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família e Sucessões – IBDFAM; e
Advogada militante em direito civil, nas áreas de direito contratual, responsabilidade civil, direito das famílias e sucessões e direitos reais.