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O DIREITO AO RECOLHIMENTO DE FGTS EM CONTRATOS DE DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA

O DIREITO AO RECOLHIMENTO DE FGTS EM CONTRATOS DE DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA

Os principais aspectos dos contratos de designação temporária prorrogados por período não permitido por lei, legislação aplicável ao tema, jurisprudência e prazo prescricional.

É comum que os Estados Federados se utilizem de contratações por prazo determinado para suprir a necessidade de servidores atuantes em repartições públicas. São os chamados servidores de designação temporária, ou DTs.

Tal modalidade de contratação encontra amparo no art. 37, IX, da Constituição Federal, sujeitando-se as respectivas relações de trabalho nestas condições a um regime jurídico especial, definido pelo ente federado por lei.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[…]

IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

No Espírito Santo, tais relações de trabalho atualmente estão regulamentadas pela Lei Complementar nº 809/2015:

Art. 1º Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da administração direta, as autarquias e as fundações públicas do Poder Executivo poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado, nas condições e prazos previstos nesta Lei Complementar.

No art. 4º do referido Diploma Legal encontram-se elencados os prazos máximos de duração dos referidos contratos. Cumpre destacar, que tais prazos serão relativos em cada contrato, a depender da Legislação vigente à época da contratação. Mas para fins informativos, demonstramos abaixo os que se encontram vigentes nesta data, senão vejamos:

Art. 4º As contratações previstas nesta Lei Complementar serão feitas mediante contrato administrativo de prestação de serviços com tempo determinado, observados os seguintes prazos máximos:

I – 06 (seis) meses, no caso dos incisos I, II, VIII, XI e XIII do art. 2º desta Lei Complementar;

II – 12 (doze) meses, nos casos dos incisos V, VII, XII e XIV do art. 2º desta Lei Complementar;

III – 24 (vinte e quatro) meses, no caso do inciso III do art. 2º desta Lei Complementar;

IV – 36 (trinta e seis) meses, nos casos dos incisos IV, VI, IX e X do art. 2º desta Lei Complementar.

Parágrafo único. Apenas os prazos estabelecidos nos incisos I, II e III deste artigo admitem prorrogação, por igual período.

Caso seja utilizado como exemplo a contratação de professores DTs, com base no art. 2º da Lei Complementar, temos, portanto, que:

1) no caso de admissão de professor e pesquisador visitante, o contrato poderá ser de, no máximo 12 meses, podendo ser prorrogado por igual período;

2) no caso de professor substituto para suprir a falta na respectiva carreira poderá ser de até 24 meses, podendo ser prorrogado por igual período; e

3) no caso de admissão de professor para suprir necessidade sazonal no âmbito da educação profissional, o prazo máximo do contrato será de 36 meses, sem prorrogação.

Assim, qualquer contrato que possua durabilidade maior que os prazos estipulados por lei, deverá ser considerado nulos de pleno direito. E considerado nulo o contrato de trabalho, por não ser precedido de concurso público, assiste aos contratados o direito de ver recolhidos, pela Administração Pública, os depósitos referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), conforme dispõe o art. 19-A da Lei 8.036/90 e o art. 37, II, III e §2º da Constituição Federal:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, §2º da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Art. 37. […]

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

[…]

§ 2º. A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Neste sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, que em sessão realizada em 16 de junho de 2012, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 596.478,reconheceu o direito aos depósitos do FGTS aos trabalhadores cujo contrato de trabalho com a Administração Pública tenham sido declarados nulos em razão ao desrespeito à exigência de aprovação em concurso público para ingresso nos empregos públicos.

No mesmo sentido, também se manifestou no julgamento do Recurso Extraordinário nº 705.140 com repercussão geral reconhecida. Entendeu a Suprema Corte, com repercussão geral, que as contratações sem concurso pela administração pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS.

Demonstrada a incontrovérsia do direito passemos a definir quem terá direito ao recolhimento do FGTS por meio judicial e qual o prazo prescricional para postulação.

Considerando ser direito oriundo de previsão constitucional, é necessário que o DT tenha sido contratado após 1988, quando entrou em vigor nossa atual Constituição Federal. A segunda exigência, é que o referido contrato tenha extrapolado o limite temporal previsto na lei complementar estadual vigente à época.

Já quanto o prazo, decidiu o Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental nº 709.212 que o prazo prescricional para se postular as verbas de FTGS será de 30 anos, contado do fim do último contrato, no caso dos DTs que tenham sido contratados antes de 2014. Isso porque fora declarada a inconstitucionalidade do art. 55 do Decreto 99.684/1990 e do §5º do art. 23 da Lei 8.036/1990, com modulação dos efeitos. Não obstante, caso tenham sido contratados após 2014, o prazo prescricional é de 5 anos, conforme preordena o art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Em ambos os casos poderão ser cobrados os depósitos referentes a todo o contrato.

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