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PAI DE CRIAÇÃO: DIREITOS E DEVERES

PAI DE CRIAÇÃO: DIREITOS E DEVERES

O fenômeno da paternidade socioafetiva e da multiparentalidade.

É visível que, ao longo dos anos, o instituto da família tem sofrido grande (e importante!) evolução. Isso se dá ao fato da legislação e jurisprudência terem acompanhado as diversas mudanças que se sucederam, apresentando respostas de proteção àquilo que acontece, de fato, no dia a dia social.

Uma dessas evoluções foi a discussão sobre a paternidade afetiva.

Em termos simples, paternidade afetiva é aquela em que os vínculos que ligam pai/mãe e filho(a) não são biológicos, e sim afetivos; são os famigerados “pais de criação”.

A entidade familiar, hoje, passou a ser considerada com as mais variadas formas e padrões, tornando-se, o vínculo afetivo, essencial e cheio de importância. Tão importante, que é possível, por exemplo, que se considere uma relação afetiva em vez de uma relação biológica.

O presente artigo tem o condão de elucidar as principais dúvidas dos clientes do Magalhães & Martins quanto ao tema, descomplicando o direito para que leigos consigam compreender e identificar seus direitos. Tentaremos abordar os temas co-relacionados, como pensão alimentícia, herança e previdência.

1. Minha mãe faleceu quando eu ainda era criança e meu pai biológico nunca fez questão de mim, nunca pagou pensão, nunca ajudou em nada; em contrapartida, fui criada pelos meus avós com muito carinho. Gostaríamos que passassem a constar em minha certidão como pais, é possível?

Sim, é possível. O STF já pacificou o entendimento, no Rext nº 622, que, em repercussão geral, entendeu que: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”. Em outras palavras, a relação de afeto havido entre filho e pai não biológico, registrada em certidão própria ou não, não impede reconhecimento biológico. Dessa forma, ainda que você tenha em sua certidão o nome do seu pai e de sua mãe biológicos, é possível a inclusão do nome de seus avós, como pais.

2. Minha mãe está em seu segundo casamento, e tenho meu padrasto como pai; o amo como amo meu pai biológico. Posso registrá-lo como meu pai também?

Pode sim. Inclusive, existe resolução do Conselho Nacional de Justiça autorizando que tal reconhecimento se dê de forma extraudicial, em cartório, ou seja, não é necessário ajuizar uma ação para tanto. Basta que você seja maior de 21 anos e que seu pai socioafetivo concorde com o procedimento.

3. Fui casada por 12 anos com meu ex-companheiro, e este sempre criou minhas filhas como se pai fosse. Nos divorciaremos, e gostaria de saber se posso pedir pensão para minhas filhas, pois ele se nega e diz que não é pai delas. Elas tem direito?

Sim. Se possuir provas de que suas filhas eram tratadas como filhas, e que o enxergam como pai, independentemente dele não querer contribuir hoje, é possível o reconhecimento do vínculo e, concomitantemente, requerer pensão alimentícia. Se, por ventura, já receberem pensão de seus pais biológicos, será sopesado pelo juiz a necessidade financeira de suas filhas e, equitativamente, distribuirá ao pai socioafetivo e biológico o dever, de forma que não seja, o primeiro, onerado; contudo, se identificado que o que recebem do pai biológico é o suficiente, indeferirá o pedido, fazendo apenas o reconhecimento socioafetivo.

4. Fui criada pelos meus avós como se filho fosse, mas estes nunca correram atrás de me registrar. Agora eles faleceram e meus tios não querem dividir a herança comigo, pois não me consideram filho. O que fazer?

Se a relação havida entre vocês era de pai e filho, é possível esse reconhecimento post mortem, ou seja, mesmo após a morte dos seus avós. Ajuizada a ação de reconhecimentos de paternidade socioafetiva, é possível informar a existência da referida ação dentro do processo de inventário, que ficará suspenso até decisão final da ação de reconhecimento. Se deferido o pedido, você poderá figurar como herdeiro, independentemente da vontade de seus tios, recebendo o mesmo que eles tem direito.

5. Sou menor de 21 anos e minha madrasta faleceu. Era como se fosse minha mãe, mas nunca buscamos o registro. Tenho direito a receber pensão por morte?

Sim, tem sim. Primeiro, aconselhamos a requerer formalmente o benefício junto à entidade previdenciária pagadora. O pedido será indeferido e, então, procure um advogado para que ajuíze o reconhecimento de paternidade. O requerimento não é pré-requisito para o ajuizamento da ação, porém, poderá fixar a data da solicitação como data de implementação do benefício, lhe permitindo receber os valores pretéritos. Após o fim da ação, com a sentença em mãos e com a averbação feita em sua certidão, busque novamente a entidade pagadora, requerendo inclusive os pretéritos. Importante ressaltar que tal benefício só será concedido se menor de 21 anos. Após, perde o direito ao benefício!

Portanto, chegamos as seguintes conclusões: é possível incluir o nome de um pai de criação em sua certidão, ainda que já conste o nome do pai biológico; se for maior de 21 anos, e o intuito for de todos os envolvidos, poderá fazer isso em um cartório de registro de pessoas; se menor de 21, o procedimento deverá ser judicial e acompanhado de um advogado, seja ele particular ou defensor público; ainda que o pai ou mãe não concordem atualmente com o reconhecimento, se houverem provas de que houvera tratamento paterno ou materno com seus filhos por período considerável, é possível o reconhecimento litigioso; e, por fim, que o reconhecimento socioafetivo dá direito à pensão alimentícia, pensão por morte e herança.

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OS PRINCIPAIS ASPECTOS DA AÇÃO DE ALIMENTOS

OS PRINCIPAIS ASPECTOS DA AÇÃO DE ALIMENTOS

Esclarecimentos sobre o direito aos alimentos, bem como sobre os deveres do alimentante.

Recebemos semanalmente várias notificações de dúvida através do portal Jus Brasil, de pessoas que não sabem ao certo se tem ou não direito à pensão, qual o valor limite e por quanto tempo podem recebê-la.

Importante salientar que não são só filhos menores de idade que fazem jus à pensão, filhos maiores também podem fazer, assim como ex-esposa (o) ou ex-companheira (o), e pessoas com deficiência ou que não possuem meios de prover o próprio sustento por condição grave de saúde.

Vejamos o que diz o Código Civil a respeito dos Alimentos:

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

O primeiro artigo diz, de forma genérica, que todos os parentes consanguíneos ou não (no caso da adoção), poderão pleitear judicialmente alimentos, uns aos outros.

O valor de tais alimentos dependerá das necessidades de quem pede e dos recursos de quem irá pagá-lo, cumulativamente. É o que chamamos de “binômio necessidade x possibilidade”.

Antes de explicar melhor o que isso significa, cumpre-nos destacar que nenhum dos pais tem o dever de suportar sozinho 100% dos gastos dos filhos. Assim, se uma mãe pretende ajuizar uma ação para que o pai arque com todos os gastos do filho, ficará frustrada, pois o Juiz só determinará que ele pague metade; a outra metade caberá a ela.

Esclarecido esse ponto, ressaltamos que essa metade ainda é relativizada pela condição financeira do alimentante (quem pagará os alimentos). Desta forma, se, por exemplo, um bebê possui gastos mensais de R$ 1000,00 (mil reais), não irá, necessariamente, o pai/a mãe (dependendo que quem será a parte ré da ação judicial) pagar a R$ 500,00 (quinhentos reais). Isso dependerá de quanto ele PODE pagar, sem comprometer sua mantença.

Considerando um pai que recebe um salário-mínimo, de pouco mais de R$ 900,00 (novecentos reais), que paga aluguel, água, luz, gás e ainda tem que comprar a própria comida, como pagará R$ 500,00 (quinhentos reais) a título de pensão?

Significa então que ele pagará R$ 200,00, e eu terei que arcar com os outros R$ 800,00?”

NÃO. Porém, você terá que rever seu orçamento, e adequar os gastos do bebê àquilo que você e o pai podem pagar.

Lembrem-se que muitos pais escondem sua verdadeira condição financeira, para pagar valores menores de pensão. Portanto, se, por exemplo, visualizou nas redes sociais o pai do seu filho apresentando um padrão de vida superior ao que diz possuir, guarde essa prova, ela poderá lhe ser útil futuramente. Se também tem provas de que ele possui renda extra, se antecipe e converse com possíveis testemunhas. Seu advogado saberá como usá-las adequadamente.

Em síntese, portanto, respeitar o binômio necessidade x possibilidade é sopesar as necessidades do alimentado e a possibilidade de pagar do alimentante, tendo em vista sempre a razoabilidade.

Vejamos os dispositivos legais a seguir:

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.

Imagine a seguinte árvore genealógica:

    

Os artigos acima citados dizem, em termos práticos, que os filhos 1, 2 ou 3 poderão pedir pensão ao avós, assim como os avós poderão pedir pensão aos filhos. Poderão também os netos pedirem pensão aos avós, se não possuírem pais vivos ou que não possam contribuir com seu sustento, assim como os bisnetos 1, 2 ou 3, aos bisavós (avô e avó), se não possuírem pais (netos 1, 2, 3, 4, 5 ou 6) ou avós (filho 1, 2, ou 3).

A ordem inversa também é válida. Poderá um neto (1, 2, 3, 4, 5 ou 6), se não possuir pais (filho 1, 2 ou 3) ou avós (avô e avó), pedir pensão ao seu neto (bisneto 1, 2 ou 3). Assim como, poderão os avós pedir pensão a um bisneto, se não possuir filhos ou netos vivos.

Desse modo, a regra é que caberá pedido de pensão contra seu ascendente direto (pai e mãe), e na falta deles, contra os de grau superior (avó/avô e bisavó/bisavô). Da mesma forma, se não os possuir, poderá pedir aos filhos deles (seus tios), e se aqueles não estiverem vivos.

Grife-se que os parentes de graus superiores, em ascendência ou descendência, só serão chamados subsidiariamente, isto é, se os diretos faltarem ou não puderem cumprir com toda sua obrigação:

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

Sou alimentado e meu pai morreu, o que posso fazer?”

O art. 1700 do Código Civil diz que a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros, desta forma, você poderá pedir pensão à atual esposa dele ou aos seus irmãos de parte de pai.

Importante dizer que a pensão não é devida apenas entre relações de pais e filhos. Ela também poderá ser paga ao ex-cônjuge, se este comprovar sua necessidade.

Isso significa que, depois de divorciado, eu ainda vou ter que bancar minha ex pro resto da vida?”

NÃO! Os Tribunais Superiores têm aceitado, cada vez menos, pedidos de pensão vitalícia. Geralmente os Juízes fixam pensão por tempo determinado, para que essa ex-esposa/esse ex-marido se restabeleça no mercado de trabalho e possa prover o próprio sustento, mas isso não significa que não existam casos de pensão vitalícia. Eles são apenas mais raros, pois dependem de uma análise profunda do caso em específico.

E atente-se: se o cônjuge separado contrai novas núpcias ou passa a conviver com outrem, perde o direito à pensão, por força do art. 1.706 do Código Civil!

Se eu for maior de idade, posso pedir pensão aos meus pais?”

Se você permanece estudando, pode. Os Tribunais tem considerado razoável o pagamento até os 24 anos, para que o jovem possa se estabelecer na vida. Contudo, se já existe uma pensão fixada desde a menoridade, sem prazo pré-determinado para seu fim, ao completar 18 anos os alimentos não são extintos automaticamente. O alimentante deverá pleitear judicialmente sua exoneração da obrigação, podendo, inclusive, o pai ou mãe, continuar pagando mesmo que seu filho não estude, e mesmo que possua mais do que 24 anos.

Então se você é alimentante de alguém, fique de olho!

Tenho um filho deficiente, maior de idade, que não possui condições de trabalhar.”

Se seu filho não consegue prover o próprio sustento por conta de sua deficiência ou condição de saúde, então deverá o outro genitor ajudá-lo a sustentar seu filho pelo tempo que for necessário e até pelo resto da vida.

Fui demitido há quatro meses e não consigo arranjar emprego. O que fazer?”

Procure um advogado e pleiteie no processo onde foram fixados os alimentos um pedido de suspensão provisória dos alimentos, caso não possua qualquer outro meio de renda (seguro-desemprego, por exemplo). Se não o fizer, estará sujeito a ser PRESO em sede de execução de alimentos.

E lembre-se de que na Sentença o Juiz já fixou um valor a menor caso fique ficar desempregado, então arque com sua obrigação usando o seguro-desemprego, se for possível!

Se seu caso foi diminuição do poder aquisitivo, por conta de mudança de emprego, busque um advogado e peça a REVISÃO dos alimentos, para que a pensão se adéque aos seus vencimentos:

Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.

É possível processar meu genitor pedindo pensões em atraso, que foram fixadas ‘de boca’?”

Não é possível executar algo que não é título executivo. Se não há um acordo extrajudicial por escrito, ou uma Sentença determinando o pagamento, você não poderá ajuizar execução de alimentos e nem pedir a prisão do genitor.

O caminho é ajuizar uma Ação de Alimentos, para regularizar a pensão.

Também não será possível requerer parcelas pretéritas, desde o nascimento do alimentado. Conforme dito, os genitores têm o dever de sustento de seus filhos, mas isso só é exigível após formalizado o pedido, seja judicialmente ou extrajudicialmente.

O pedido extrajudicial consiste em um termo de acordo, uma espécie de contrato, firmado entre alimentante e alimentado, onde são estipulado todos os pontos necessários, assinado por eles e por duas testemunhas e com firmas reconhecidas.

Nestes temos, poderá esse documento ser apresentado judicialmente posteriormente, para fins de execução, como título executivo (como um contrato de locação, cheque, nota promissória, etc).

Vale ressaltar que este instrumento não serve para casos em que há menor envolvido, pela necessidade de fiscalização do acordo por parte do Ministério Público, ou seja, nestes casos o acordo poderá até ser formulado extrajudicialmente por um advogado de confiança de ambos os pais, porém será necessário requerer sua homologação judicialmente.

Esse procedimento é mais simples e mais rápido do que se houvesse uma ação litigiosa, então vale a pena abrir mão de algo, em troca da celeridade em solucionar a questão.

Já existe uma pensão fixada e o pai do meu filho não paga há meses. O que devo fazer?”

Procure um advogado, leve seus documentos pessoais, os de seu filho e a sentença ou documento que fixou os alimentos. Ele ajuizará uma execução de alimentos ou um cumprimento de sentença, podendo inclusive pedir a prisão do genitor, ou a penhora de seus bens.

Explicando de forma mais clara, atualmente existem quatro formas de se cobrar parcelas de alimentos vencidas: 1) execução de título extrajudicial sob pena de penhora; 2) execução de título extrajudicial sob pena de prisão; 3) cumprimento de sentença sob pena de prisão; e 4) cumprimento de sentença sob pena de penhora.

Nos casos 1 e 2, executa-se em processo apartado um título executivo extrajudicial (escritura, documento ou instrumento lavrado por Defensores Públicos, Promotores de Justiça e Advogados especializados em Varas de Família), ou seja, ocorre uma mediação entre as partes, que realizam um acordo fora do Judiciário e, havendo o descumprimento desse acordo, é possível a EXECUÇÃO.

Nos casos 3 e 4, requer-se o cumprimento de uma decisão judicial, ou seja, de uma sentença que fixou alimentos.

Em todos os casos, as penalidades podem ser a prisão, se o que se requer for as três últimas parcelas vencidas e não pagas (bem como as que se vencerem enquanto o processo tramita), ou a penhora.

Citado da execução/cumprimento, o pai/mãe tem três dias para quitar a dívida desses três meses ou apresentar comprovante de que já o fez. Se não o fizer, será preso por até 90 (noventa) dias. E antes mesmo da prisão civil, poderá o juiz determinar o protesto do título que fixou os alimentos, o que terá por consequência a negativação do nome do devedor.

Já no último caso, da penhora, requer-se o pagamento de todas as parcelas que não foram pagas nos últimos 2 (dois) anos, podendo haver bloqueio em conta bancária, penhora de bens e descontos direto no contracheque do alimentante (não pode ultrapassar 50% dos rendimentos do mesmo).

A título de curiosidade, tramita no legislativo uma proposta de lei que inclui nesse rol penalidades a suspensão de carteira de motorista e de passaporte de pais inadimplentes com suas obrigações, bem como o impedimento de participar de licitações e celebrar contratos com o erário. Seria ótimo se aprovasse, não?

Sou menor, moro com meu pai e ele não aceita que minha mãe me pague pensão. O que fazer?”

Antes de responder a essa pergunta, cumpre ressaltar que o mesmo é aplicável caso sua mãe não aceite que seu pai pague pensão a você.

Receber alimentos é um direito SEU, que não pode ser renunciado por qualquer dos seus genitores. Não cabe a ele/ela a decisão.

Se isso acontecer, procure outro responsável (irmãos maiores, avós, etc) e peça que te acompanhem até a defensoria pública. Lá lhe darão a assistência necessária e gratuita para requerer seu direito.

Minha mãe detém minha guarda e meu pai não paga pensão há meses e, por isso, ela não deixa que ele me veja ou me tenha em sua companhia. Isso está certo?”

NÃO. A mãe ou o pai não podem impedir que o filho conviva com o genitor só porque ele está inadimplente. Isso é direito seu, como filho, e do seu pai ou mãe que deixou de pagar pensão.

Inclusive, se o genitor prejudicado fizer prova, em juízo, de tal fato, o pai/mãe que está praticando alienação parental poderá ver suprimido o seu direito, podendo até perder a guarda.

CONCLUSÃO

O Ordenamento Jurídico Brasileiro é protecionista quando o assunto é pensão alimentícia, mas também é JUSTO, pois não permite que um indivíduo da relação familiar tire proveito excessivo de outro.

O ideal é que os envolvidos deem sempre preferência à realização de acordos, que, como dito, possuem a mesma validade de uma Sentença, se realizado dentro dos conformes. É mais rápido, mais prático e muito menos desgastante para os envolvidos.

Para isso, o interessado deverá procurar a Defensoria Pública ou um Advogado, eles lhe darão todo o direcionamento necessário e lhes aconselharão sobre a melhor saída para seu caso em específico.

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IMPORTANTES CONSIDERAÇÕES ACERCA DO INSTITUTO DA UNIÃO ESTÁVEL

IMPORTANTES CONSIDERAÇÕES ACERCA DO INSTITUTO DA UNIÃO ESTÁVEL

Qual a situação da união estável hetero e homoafetiva atualmente? Quais são dos direitos do convivente, com a dissolução ou morte de seu companheiro? Após constituída uma união estável, é possível constituir outra concomitantemente?

INTRODUÇÃO

O presente artigo foi elaborado após diversas solicitações, com o fito de esclarecer os principais aspectos da união estável, desde sua Constituição e dissolução, até seus efeitos no mundo jurídico.

Conforme o art. 1273 do Código Civil, a união estável é uma entidade familiar reconhecida por lei, configurada quando há convivência pública, contínua e duradoura entre homem e mulher, estabelecida com o objetivo de Constituição de família.

Desde já, ressaltamos que nem todo casal que mora junto mantém união estável, é necessário o preenchimento dos demais requisitos para se configurar a entidade.

Recentemente foi noticiado no Portal do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família) um caso onde o Requerente teve seu pleito de reconhecimento de união estável e pensão alimentícia indeferido, mesmo alegando manter convivência há mais de 30 anos com a parte ré. A improcedência se deu em razão da ausência de provas da convivência pública, tendo o Autor juntado à inicial apenas fotos do casal e requerido a oitiva de uma testemunha.

O Direito de Família é um ramo do direito que está em constante evolução. O IBDFAM tem feito um excelente trabalho, sempre pleiteando atualizações legislativas de forma a garantir a efetiva aplicação de direitos fundamentais.

Há 30 anos a união estável era tratada como sociedade de fato, inclusa no direito obrigacional. Contudo, em 1988, com o advento da Constituição Democrática, passou a figurar como entidade familiar detentora de direitos, apesar da CF/88 manter em seu texto preferência pelo Casamento, ao usar o termo “facilitar a sua conversão em casamento”, senão vejamos:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(…)
§ 3º. Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.

Ao fazê-lo, caiu por terra o dogma segundo o qual o casamento seria a única fonte legítima da família, dando espaço ao reconhecimento de outras entidades familiares, tais como a família monoparental e a constituída pela união estável.

Por outro lado, é importante destacar que apesar de conferir à união estável o status de entidade familiar, a Constituição Federal não regulamentou o instituto, nem determinou os contornos jurídicos do mesmo, deixando tal tarefa para a legislação ordinária. Para tanto, foram editadas as Leis nº 8.971/94 e 9.278/96, que abordavam questões alimentares, sucessórias e de partilha, mas que posteriormente foram derrogadas pelo Código Civil de 2002 (exceto a previsão de direito real de habitação do convivente sobrevivente).

Após conquistar seu espaço, a União Estável tomou nova forma, mais ampla.

DA UNIÃO AFETIVA ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO

Cumpre ressaltar que ainda não foi incluso no Código Civil disposição legal que reconheça a união estável e o casamento entre pessoas do mesmo sexo, porém, diante da omissão do legislador, o Supremo Tribunal Federal se manifestou e assentou a matéria, tendo o CNJ autorizado aos cartórios a celebração de casamentos homoafetivos inspirado nessa manifestação.

Desde 2011, com o julgamento da Arguição de Preceito Fundamental (ADPF) nº 132/RJ (posteriormente transformada em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277) a União Estável passou a alcançar a comunidade LGBT. Foi uma importantíssima mudança, que se tornou precursora para a autorização do CASAMENTO entre pessoas do mesmo sexo, possibilitada em 2013 pela Resolução 175 do Conselho Nacional de Justiça (e que agora é alvo da ADI nº 4.966, proposta pelo Partido Social Cristão).

Grife-se que, encontra-se em trâmite no Senado o projeto de Lei nº 612/2011, proposto pela Senadora Marta Suplicy, que altera o texto do art. 1723 para “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre DUAS PESSOAS (…)”, passando a reconhecer a união estável homoafetiva também como entidade familiar, além de dar outras previdências. Tal projeto encontra-se na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania e já foi incluída na pauta para julgamento e aprovação.

Também tramita, porém na Câmara dos Deputados, os projetos de lei de nº 508/2007, de autoria do deputado Clodovil Hernandes, atualmente aguardando impulsionamento após o desarquivamento pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, e o de nº 5120/2013, de autoria dos Deputados Jean Willys e Kátia Kokay, atualmente apensados, aguardando parecer do Relator na Comissão de Seguridade Social e Família. O primeiro inclui o art. 839-A ao Código Civil, para instituir um contrato civil de união homoafetiva; o segundo, altera os arts. 551, 1514, 1517, 1535, 1541, 1565, 1567, 1698, 1641, 1723 e 1727 do Código Civil, para efetivamente inserir no Código a União Estável e o Casamento Civil entre pessoas do mesmo sexo. Ambos os projetos ainda deverão ser aprovados na Câmara dos Deputados antes de seguir para o Senado, portanto, possuem futuro incerto, apesar de terem abertos seus caminhos por força da decisão do STF em 2011.

 

CARACTERÍSTICAS DO INSTITUTO

Traçadas as considerações acima apontadas, passemos a analisar nas características do instituto.

Do reconhecimento e dissolução

A união estável poderá ser reconhecida em cartório, onde será lavrada escritura pública de seus termos, ou judicialmente. Feito isso, caso o casal entenda por se separar, será necessário a dissolução dela, também por escritura, ou por ordem judicial. Este último caso é indicado quando o casal possuir filhos menores ou/e discordarem quanto aos termos da partilha.

Também será possível o reconhecimento judicial posterior da união estável. Se, por exemplo, um casal mantêm-se unido continuamente e publicamente, com a intenção de constituir família e, por motivos diversos, entende por bem se separar, para realizar a partilha ou estipular pensão poderão ajuizar uma Ação de Reconhecimento e Dissolução de União Estável, a qual terá efeitos pretéritos e acompanhará os fatos a medida que puderem ser comprovados. Isto é, os efeitos da sentença alcançarão até onde se puder provar.

É permitido ainda, pleitear o reconhecimento e dissolução pos mortem (após a morte). Esse pleito é mais trabalhoso pela dificuldade de se reunir provas, mas não deixa de ser possível. O manejo dessa Ação geralmente ocorre quando a (o) companheira (o) sobrevivente tem por negado pedido de pensão por morte pelo INSS ou outro instituto de previdência, ou é prejudicada (o) quando da partilha de bens pelos demais familiares no inventário, mas caberá em outras circunstâncias também.

Dos direitos: do direito à pensão, usucapião familiar e herança

No entanto, apesar de semelhança entre a UNIÃO ESTÁVEL e o CASAMENTO, vale salientar que não são a mesma coisa.

Para o casamento civil os nubentes devem escolher um dos regimes de bens, sendo aplicado o da comunhão parcial de bens se não especificarem nenhum. No caso da união estável, admite-se um contrato escrito para regular as relações patrimoniais, aplicando-se também o da comunhão parcial na falta de contrato.

Por outro lado, enquanto que no casamento civil um pode adotar o sobrenome do outro, na união estável isso só é possível após decorrer o lapso temporal de 5 anos. Na dissolução da união estável os companheiros só terão direito aos bens adquiridos na sua constância, diferente do casamento civil, que dependerá do regime de bens escolhido. Ademais, na união estável o status civil da pessoa continua sendo o de “solteira”, ao contrário do que ocorre com o casamento civil.

Esclarecidas as diferenças, passemos a conhecer quais são os direitos do convivente.

Na constância da união estável, terão os conviventes os mesmos direitos dos cônjuges, inclusive para fins de declaração de imposto de renda, que também poderá ser feita conjuntamente. Quando dissolvida, terá o convivente, para fins de pensão alimentícia, também os mesmos direitos de um cônjuge (casado). Poderá pedir pensão para si e para os filhos, além de discutir questões de guarda e visitação de filhos menores ou incapazes¹.

É possível também, após reconhecida a união estável, o pleito judicial de Usucapião Familiar, no caso de abandono do lar por um dos conviventes, por mais de dois anos, se o imóvel (urbano ou rural) em questão possuir até 250m². É o caso do convivente que sai para comprar cigarro e nunca mais volta, abandonando a família. Ressalte-se que é necessário que a posse do convivente que requer o usucapião seja mansa e pacífica, ou seja, que o convivente que abandonou não se oponha aquela posse, por isso não confundam com o caso do marido que, com a intenção de se separar, sai de casa, mas deixa claro que aquela casa lhe pertence, e que sua ex-companheira deve sair de lá assim que possível, ou que só está permitindo que lá resida porque a ex-companheira detém a guarda de filho comum.

No que toca aos direitos sucessórios, estes receberam uma importante modificação.

Anteriormente, por mais que a União Estável garantisse às partes, por exemplo, os direitos acima mencionados e o regime de comunhão parcial de bens (exceto no caso de um dos cônjuges possuírem mais de 60 anos, quando o regime será de separação obrigatória²), não concedia a elas os mesmos direitos sucessórios do casamento.

Preordena o art. 1790 do Código Civil que:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da UNIÃO ESTÁVEL, nas condições seguintes:
I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Nestes termos, sendo a (o) companheira (o) meeira (o), temos que a (o) sobrevivente teria direito à metade de tudo o que foi construído após o início da união (excluídos os bens particulares do de cujus), acrescido: 1) de uma quota equivalente à de cada filho comum (filhos de ambos); ou 2) à metade do que cada um dos descendentes de seu companheiro tem direito (filhos só do companheiro); ou 3) um terço da herança, caso concorra com outros parentes sucessíveis (com os pais do de cujus, por exemplo); ou 4) se não houverem parentes sucessíveis, terá direito a totalidade da herança.

Assim, se o (a) convivente possuía uma fazenda antes de constituir união estável e adquiriu uma casa de praia após, caso seu (a) companheiro (a) viesse a óbito, seria meeira (o) quanto à casa de praia, e entraria na partilha dela (e) em concorrência com os descendentes. Todavia, a fazenda não poderia ser incluída na partilha, por ser bem particular do de cujus.

Todavia, em maio do corrente ano, o Supremo Tribunal Federal julgou com repercussão geral os recursos extraordinários nº 878.694/MG (Tema 809) e 646.721/RS (tema 498), entendendo pela inconstitucionalidade do art. 1790 do Código Civil, por entender dar, este, tratamento diverso às entidades familiares. Desta forma, caiu por terra a diferença, no que tange aos direitos sucessórios, entre o casamento e a união estável, aplicando-se esse entendimento, inclusive, também as uniões estáveis de casais LGBTs (lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais), servindo tal entendimento para todas as disputas em herança nas diferentes instâncias da Justiça. ³

Seguindo com os direitos, passemos ao regime de bens adotado.

Para o casamento civil os nubentes devem escolher um dos regimes de bens, sendo aplicado o da comunhão parcial de bens se não especificarem nenhum. No caso da união estável, admite-se um contrato escrito para regular as relações patrimoniais, aplicando-se também o da comunhão parcial na falta de contrato.

Outro direito semelhante ao dos nubentes, é o de direito real de habitação. Tanto o (a) cônjuge quando o (a) convivente poderão usufruir do direito previsto no art. 7ª, parágrafo único, da Lei 9278/96, que nada mais é do que o direito residir vitaliciamente na casa onde o casal constituiu sua família, desde que não se case novamente ou constitua nova união estável.

No que toca ao direito dos filhos advindos de uma união estável, estes terão os mesmos direitos dos filhos que sejam fruto de um casamento. É o que diz o § 6º do art. 227 da CF/88:

§ 6º – Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

DA CUMULAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL COM CASAMENTO, OU COM OUTRA UNIÃO ESTÁVEL

Para finalizar, abordemos a cumulação da união estável com o casamento e da união estável com outra união estável.

A lei prevê a possibilidade de reconhecimento de união estável entre pessoas, se uma delas estiver separada de fato ou judicialmente.

Conforme diz o art. 1723, §1º, do Código Civil, “a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”.

Quando o § 1º fala do inciso VI do art. 1521, ele refere-se às pessoas casadas, ou seja, a intenção do legislador foi diferenciar os casados dos separados, desta forma, se você encontra-se separado de fato (separado de corpo há mais de 2 anos) ou judicialmente, para o legislador você NÃO ESTÁ CASADO, e, por isso, pode reconhecer união estável com outrem.

O reconhecimento de união estável enquanto CASADO é considerada relação de concubinato, apesar de não configurar bigamia.

Bigamia ocorre quando alguém mantém dois casamentos paralelamente. O reconhecimento da bigamia acarreta a nulidade do segundo casamento (Código Civil, artigo 1.548, inciso II, c/c artigo 1.521, inciso VI), e configura crime, com imposição de pena de reclusão, de dois a seis anos, para aquele que contraiu o novo casamento, já sendo casado (Código Penal, artigo 235, caput) e pena de reclusão ou detenção, de um a três anos, para aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância (Código Penal, art. 235, §1º).

Existem decisões proferidas pelos Tribunais de Justiça do nosso país reconhecendo o concubinato como união estável, tanto em relação ao casamento/união estável (concubinato), quanto à união estável/união estável (concubinato):

APELAÇÃO CÍVEL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL PARALELA AO CASAMENTO E OUTRA UNIÃO ESTÁVEL. UNIÃO DÚPLICE. POSSIBILIDADE. PARTILHA DE BENS. MEAÇÃO. “TRIAÇÃO”. ALIMENTOS. A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união estável entre a autora e o réu em período concomitante ao seu casamento e, posteriormente, concomitante a uma segunda união estável que se iniciou após o término do casamento. Caso em que se reconhece a união dúplice. Precedentes jurisprudenciais. Os bens adquiridos na constância da união dúplice são partilhados entre a esposa, a companheira e o réu. Meação que se transmuda em “triação”, pela duplicidade de uniões. O mesmo se verificando em relação aos bens adquiridos na constância da segunda união estável. Eventual período em que o réu tiver se relacionado somente com a apelante, o patrimônio adquirido nesse período será partilhado à metade. Assentado o vínculo familiar e comprovado nos autos que durante a união o varão sustentava a apelante, resta demonstrado os pressupostos da obrigação alimentar, quais sejam, as necessidades de quem postula o pensionamento e as possibilidades de quem o supre. Caso em que se determina o pagamento de alimentos em favor da ex-companheira. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (TJRS – Apelação Cível nº 70022775605 – Santa Vitória do Palmar – 8ª Câmara Cível – Rel. Des. Rui Portanova – DJ. 19.08.2008).

Contudo, de acordo com o artigo 226, §3º, da CF/88, a união estável é entidade familiar equiparada ao casamento, de modo que, assim como não é possível que uma pessoa mantenha dois casamentos, juridicamente também não é possível que viva em casamento e em união estável concomitantemente, assim como não possível que uma pessoa viva duas uniões estáveis concomitantes.

A relação que concorre com casamento ou com união estável somente pode caracterizar concubinato, nos termos do artigo 1.727 do Código Civil: “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constitui concubinato”.

O Supremo Tribunal Federal distingue a união estável do concubinato:

Companheira e concubina – distinção. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. União estável – proteção do Estado. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato (…) Percebe-se que houve um envolvimento forte, projetado no tempo – 37 anos –, dele surgindo prole numerosa – nove filhos -, mas que não surte efeitos jurídicos ante a ilegitimidade, ante o fato de haver sido mantido o casamento com quem Valdemar contraíra núpcias e tivera onze filhos (…) No caso, vislumbrou-se união estável, quando, na verdade, verificado simples concubinato, conforme pedagogicamente previsto no artigo 1.727 do Código Civil. (…) O concubinato não se iguala à união estável referida no texto constitucional, no que esta acaba fazendo as vezes, em termos de consequências, do casamento. Tenho como infringido pela Corte de origem o parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal, razão pela qual conheço e provejo o recurso para restabelecer o entendimento sufragado pelo Juízo na sentença prolatada (STF, RE 397.762/BA, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 3.6.2008).

O mesmo entendeu o Superior Tribunal de Justiça:

(…) no tocante ao mérito da controvérsia, este Tribunal Superior consagrou o entendimento de ser inadmissível o reconhecimento de uniões estáveis paralelas. Assim, se uma relação afetiva de convivência for caracterizada como união estável, as outras concomitantes, quando muito, poderão ser enquadradas como concubinato (…) (STJ. AgRg no Ag 1130816, 3ª T., Rel. Min. Vasco Della Giustina, j. 27/08/2010).

Destarte, somente diante de separação de fato no casamento ou de dissolução da união estável, é que pode ser constituída outra união estável.

Cinge informar que está em tramitação o Recurso Extraordinário 669.465/ES no STF, que decidirá sobre a existência ou não de direitos previdenciários no concubinato. Por enquanto, o Supremo Tribunal Federal somente reconheceu a repercussão geral da questão constitucional suscitada.

CONCLUSÃO

Ao longo do texto, ficou clarividente que, apesar de próximos, o instituto casamento ainda difere-se da união estável. Esta estidade familiar é extremamente menos burocrática do que aquela, desde seu reconhecimento, até sua dissolução.

São vários os direitos de um convivente. Contudo, a união estável AINDA não garante as partes envolvidas a mesma segurança que se tem no casamento.

Por mais que o legislador reconheça a existência do instituto, foi omisso a regulamentar seus termos, e, quando aproximou-se de fazê-lo, preocupou-se apenas em salvaguardar “a família tradicional”. A prova disso é que, para o casamento, é necessário procedimento complexo prévio, que a união estável não possui, bastando a assinatura de um documento.

É certo que existe necessidade urgente de regulamentação e atualização, principalmente no que toca às relações homoafetivas, porém, nos confortamos ao saber que, diante da ineficiência do Legislativo, o Poder Judiciário tem cumprido seu papel.

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1 Para maiores esclarecimentos acerca do assunto Pensão alimentícia, visite nosso artigo: “Principais aspectos da Ação de Alimentos”.

2 “No REsp 646.259, o ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso, entendeu que, para a união estável, à semelhança do que ocorre com o casamento, é obrigatório o regime de separação de bens de companheiro com idade superior a 60 anos. O recurso foi julgado em 2010, meses antes da alteração da redação do dispositivo que aumentou para 70 o limite de idade dos cônjuges para ser estabelecido o regime de separação obrigatória. Com o falecimento do companheiro, que iniciou a união estável quando já contava com 64 anos, sua companheira pediu em juízo a meação dos bens. O juízo de primeiro grau afirmou que o regime aplicável no caso é o da separação obrigatória de bens e concedeu a ela apenas a partilha dos bens adquiridos durante a união estável, mediante comprovação do esforço comum. Inconformada com a decisão, a companheira interpôs recurso no TJ/RS. O TJ/RS reformou a decisão do primeiro grau e deu provimento ao recurso. Afirmou que não se aplica à união estável o regime da separação obrigatória de bens previsto no artigo 258, parágrafo único, inciso II, do CC/16, “porque descabe a aplicação analógica de normas restritivas de direitos ou excepcionantes. E, ainda que se entendesse aplicável ao caso o regime da separação legal de bens, forçosa seria a aplicação da súmula 377 do STF, que igualmente contempla a presunção do esforço comum na aquisição do patrimônio amealhado na constância da união”. O espólio do companheiro apresentou recurso especial no STJ alegando ofensa ao artigo mencionado do CC/16 e argumentou que se aplicaria às uniões estáveis o regime obrigatório de separação de bens, quando um dos conviventes fosse sexagenário, como no caso. (…) No STJ a meação foi excluída. A mulher participou da sucessão do companheiro falecido em relação aos bens adquiridos onerosamente na constância da convivência. Período que, para o ministro relator Massami Uyeda, não se inicia com a declaração judicial que reconhece a união estável, mas, sim, com a efetiva convivência. Ela concorreu ainda com os outros parentes sucessíveis, conforme o inciso III do art. 1790 do CC/02. Uyeda observou que ‘se para o casamento, que é o modo tradicional, solene, formal e jurídico de constituir uma família, há a limitação legal, esta consistente na imposição do regime da separação de bens para o indivíduo sexagenário que pretende contrair núpcias, com muito mais razão tal regramento deve ser estendido à união estável, que consubstancia-se em forma de Constituição de família legal e constitucionalmente protegida, mas que carece das formalidades legais e do imediato reconhecimento da família pela sociedade’.” 

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